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防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例

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防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例

国务院


中华人民共和国国务院令
第475号

  《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》已经2006年8月30日国务院第148次常务会议通过,现予公布,自2006年11月1日起施行。

                         总 理  温家宝
                           二○○六年九月十九日

防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例

第一章 总  则

  第一条 为了防治和减轻海洋工程建设项目(以下简称海洋工程)污染损害海洋环境,维护海洋生态平衡,保护海洋资源,根据《中华人民共和国海洋环境保护法》,制定本条例。
  第二条 在中华人民共和国管辖海域内从事海洋工程污染损害海洋环境防治活动,适用本条例。
  第三条 本条例所称海洋工程,是指以开发、利用、保护、恢复海洋资源为目的,并且工程主体位于海岸线向海一侧的新建、改建、扩建工程。具体包括:
  (一)围填海、海上堤坝工程;
  (二)人工岛、海上和海底物资储藏设施、跨海桥梁、海底隧道工程;
  (三)海底管道、海底电(光)缆工程;
  (四)海洋矿产资源勘探开发及其附属工程;
  (五)海上潮汐电站、波浪电站、温差电站等海洋能源开发利用工程;
  (六)大型海水养殖场、人工鱼礁工程;
  (七)盐田、海水淡化等海水综合利用工程;
  (八)海上娱乐及运动、景观开发工程;
  (九)国家海洋主管部门会同国务院环境保护主管部门规定的其他海洋工程。
  第四条 国家海洋主管部门负责全国海洋工程环境保护工作的监督管理,并接受国务院环境保护主管部门的指导、协调和监督。沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门负责本行政区域毗邻海域海洋工程环境保护工作的监督管理。
  第五条 海洋工程的选址和建设应当符合海洋功能区划、海洋环境保护规划和国家有关环境保护标准,不得影响海洋功能区的环境质量或者损害相邻海域的功能。
  第六条 国家海洋主管部门根据国家重点海域污染物排海总量控制指标,分配重点海域海洋工程污染物排海控制数量。
  第七条 任何单位和个人对海洋工程污染损害海洋环境、破坏海洋生态等违法行为,都有权向海洋主管部门进行举报。
  接到举报的海洋主管部门应当依法进行调查处理,并为举报人保密。

第二章 环境影响评价

  第八条 国家实行海洋工程环境影响评价制度。
  海洋工程的环境影响评价,应当以工程对海洋环境和海洋资源的影响为重点进行综合分析、预测和评估,并提出相应的生态保护措施,预防、控制或者减轻工程对海洋环境和海洋资源造成的影响和破坏。
  海洋工程环境影响报告书应当依据海洋工程环境影响评价技术标准及其他相关环境保护标准编制。编制环境影响报告书应当使用符合国家海洋主管部门要求的调查、监测资料。
  第九条 海洋工程环境影响报告书应当包括下列内容:
  (一)工程概况;
  (二)工程所在海域环境现状和相邻海域开发利用情况;
  (三)工程对海洋环境和海洋资源可能造成影响的分析、预测和评估;
  (四)工程对相邻海域功能和其他开发利用活动影响的分析及预测;
  (五)工程对海洋环境影响的经济损益分析和环境风险分析;
  (六)拟采取的环境保护措施及其经济、技术论证;
  (七)公众参与情况;
  (八)环境影响评价结论。海洋工程可能对海岸生态环境产生破坏的,其环境影响报告书中应当增加工程对近岸自然保护区等陆地生态系统影响的分析和评价。
  第十条 新建、改建、扩建海洋工程的建设单位,应当委托具有相应环境影响评价资质的单位编制环境影响报告书,报有核准权的海洋主管部门核准。
  海洋主管部门在核准海洋工程环境影响报告书前,应当征求海事、渔业主管部门和军队环境保护部门的意见;必要时,可以举行听证会。其中,围填海工程必须举行听证会。
  海洋主管部门在核准海洋工程环境影响报告书后,应当将核准后的环境影响报告书报同级环境保护主管部门备案,接受环境保护主管部门的监督。
  海洋工程建设单位在办理项目审批、核准、备案手续时,应当提交经海洋主管部门核准的海洋工程环境影响报告书。
  第十一条 下列海洋工程的环境影响报告书,由国家海洋主管部门核准:
  (一)涉及国家海洋权益、国防安全等特殊性质的工程;
  (二)海洋矿产资源勘探开发及其附属工程;
  (三)50公顷以上的填海工程,100公顷以上的围海工程;
  (四)潮汐电站、波浪电站、温差电站等海洋能源开发利用工程;
  (五)由国务院或者国务院有关部门审批的海洋工程。
  前款规定以外的海洋工程的环境影响报告书,由沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门根据沿海省、自治区、直辖市人民政府规定的权限核准。
  海洋工程可能造成跨区域环境影响并且有关海洋主管部门对环境影响评价结论有争议的,该工程的环境影响报告书由其共同的上一级海洋主管部门核准。
  第十二条 海洋主管部门应当自收到海洋工程环境影响报告书之日起60个工作日内,作出是否核准的决定,书面通知建设单位。
  需要补充材料的,应当及时通知建设单位,核准期限从材料补齐之日起重新计算。
  第十三条 海洋工程环境影响报告书核准后,工程的性质、规模、地点、生产工艺或者拟采取的环境保护措施等发生重大改变的,建设单位应当委托具有相应环境影响评价资质的单位重新编制环境影响报告书,报原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门核准;海洋工程自环境影响报告书核准之日起超过5年方开工建设的,应当在工程开工建设前,将该工程的环境影响报告书报原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门重新核准。
  海洋主管部门在重新核准海洋工程环境影响报告书后,应当将重新核准后的环境影响报告书报同级环境保护主管部门备案。
  第十四条 建设单位可以采取招标方式确定海洋工程的环境影响评价单位。其他任何单位和个人不得为海洋工程指定环境影响评价单位。
  第十五条 从事海洋工程环境影响评价的单位和有关技术人员,应当按照国务院环境保护主管部门的规定,取得相应的资质证书和资格证书。
  国务院环境保护主管部门在颁发海洋工程环境影响评价单位的资质证书前,应当征求国家海洋主管部门的意见。

第三章 海洋工程的污染防治

  第十六条 海洋工程的环境保护设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
  第十七条 海洋工程的初步设计,应当按照环境保护设计规范和经核准的环境影响报告书的要求,编制环境保护篇章,落实环境保护措施和环境保护投资概算。
  第十八条 建设单位应当在海洋工程投入运行之日30个工作日前,向原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门申请环境保护设施的验收;海洋工程投入试运行的,应当自该工程投入试运行之日起60个工作日内,向原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门申请环境保护设施的验收。
  分期建设、分期投入运行的海洋工程,其相应的环境保护设施应当分期验收。
  第十九条 海洋主管部门应当自收到环境保护设施验收申请之日起30个工作日内完成验收;验收不合格的,应当限期整改。
  海洋工程需要配套建设的环境保护设施未经海洋主管部门验收或者经验收不合格的,该工程不得投入运行。
  建设单位不得擅自拆除或者闲置海洋工程的环境保护设施。
  第二十条 海洋工程在建设、运行过程中产生不符合经核准的环境影响报告书的情形的,建设单位应当自该情形出现之日起20个工作日内组织环境影响的后评价,根据后评价结论采取改进措施,并将后评价结论和采取的改进措施报原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门备案;原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门也可以责成建设单位进行环境影响的后评价,采取改进措施。
  第二十一条 严格控制围填海工程。禁止在经济生物的自然产卵场、繁殖场、索饵场和鸟类栖息地进行围填海活动。
  围填海工程使用的填充材料应当符合有关环境保护标准。
  第二十二条 建设海洋工程,不得造成领海基点及其周围环境的侵蚀、淤积和损害,危及领海基点的稳定。
  进行海上堤坝、跨海桥梁、海上娱乐及运动、景观开发工程建设的,应当采取有效措施防止对海岸的侵蚀或者淤积。
  第二十三条 污水离岸排放工程排污口的设置应当符合海洋功能区划和海洋环境保护规划,不得损害相邻海域的功能。
  污水离岸排放不得超过国家或者地方规定的排放标准。在实行污染物排海总量控制的海域,不得超过污染物排海总量控制指标。
  第二十四条 从事海水养殖的养殖者,应当采取科学的养殖方式,减少养殖饵料对海洋环境的污染。因养殖污染海域或者严重破坏海洋景观的,养殖者应当予以恢复和整治。
  第二十五条 建设单位在海洋固体矿产资源勘探开发工程的建设、运行过程中,应当采取有效措施,防止污染物大范围悬浮扩散,破坏海洋环境。
  第二十六条 海洋油气矿产资源勘探开发作业中应当配备油水分离设施、含油污水处理设备、排油监控装置、残油和废油回收设施、垃圾粉碎设备。
  海洋油气矿产资源勘探开发作业中所使用的固定式平台、移动式平台、浮式储油装置、输油管线及其他辅助设施,应当符合防渗、防漏、防腐蚀的要求;作业单位应当经常检查,防止发生漏油事故。
  前款所称固定式平台和移动式平台,是指海洋油气矿产资源勘探开发作业中所使用的钻井船、钻井平台、采油平台和其他平台。
  第二十七条 海洋油气矿产资源勘探开发单位应当办理有关污染损害民事责任保险。
  第二十八条 海洋工程建设过程中需要进行海上爆破作业的,建设单位应当在爆破作业前报告海洋主管部门,海洋主管部门应当及时通报海事、渔业等有关部门。
  进行海上爆破作业,应当设置明显的标志、信号,并采取有效措施保护海洋资源。在重要渔业水域进行炸药爆破作业或者进行其他可能对渔业资源造成损害的作业活动的,应当避开主要经济类鱼虾的产卵期。
  第二十九条 海洋工程需要拆除或者改作他用的,应当报原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门批准。拆除或者改变用途后可能产生重大环境影响的,应当进行环境影响评价。
  海洋工程需要在海上弃置的,应当拆除可能造成海洋环境污染损害或者影响海洋资源开发利用的部分,并按照有关海洋倾倒废弃物管理的规定进行。
  海洋工程拆除时,施工单位应当编制拆除的环境保护方案,采取必要的措施,防止对海洋环境造成污染和损害。

第四章 污染物排放管理

  第三十条 海洋油气矿产资源勘探开发作业中产生的污染物的处置,应当遵守下列规定:
  (一)含油污水不得直接或者经稀释排放入海,应当经处理符合国家有关排放标准后再排放;
  (二)塑料制品、残油、废油、油基泥浆、含油垃圾和其他有毒有害残液残渣,不得直接排放或者弃置入海,应当集中储存在专门容器中,运回陆地处理。
  第三十一条 严格控制向水基泥浆中添加油类,确需添加的,应当如实记录并向原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门报告添加油的种类和数量。禁止向海域排放含油量超过国家规定标准的水基泥浆和钻屑。
  第三十二条 建设单位在海洋工程试运行或者正式投入运行后,应当如实记录污染物排放设施、处理设备的运转情况及其污染物的排放、处置情况,并按照国家海洋主管部门的规定,定期向原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门报告。
  第三十三条 县级以上人民政府海洋主管部门,应当按照各自的权限核定海洋工程排放污染物的种类、数量,根据国务院价格主管部门和财政部门制定的收费标准确定排污者应当缴纳的排污费数额。
  排污者应当到指定的商业银行缴纳排污费。
  第三十四条 海洋油气矿产资源勘探开发作业中应当安装污染物流量自动监控仪器,对生产污水、机舱污水和生活污水的排放进行计量。
  第三十五条 禁止向海域排放油类、酸液、碱液、剧毒废液和高、中水平放射性废水;严格限制向海域排放低水平放射性废水,确需排放的,应当符合国家放射性污染防治标准。
  严格限制向大气排放含有毒物质的气体,确需排放的,应当经过净化处理,并不得超过国家或者地方规定的排放标准;向大气排放含放射性物质的气体,应当符合国家放射性污染防治标准。
  严格控制向海域排放含有不易降解的有机物和重金属的废水;其他污染物的排放应当符合国家或者地方标准。
  第三十六条 海洋工程排污费全额纳入财政预算,实行“收支两条线”管理,并全部专项用于海洋环境污染防治。具体办法由国务院财政部门会同国家海洋主管部门制定。

第五章 污染事故的预防和处理

  第三十七条 建设单位应当在海洋工程正式投入运行前制定防治海洋工程污染损害海洋环境的应急预案,报原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门和有关主管部门备案。
  第三十八条 防治海洋工程污染损害海洋环境的应急预案应当包括以下内容:
  (一)工程及其相邻海域的环境、资源状况;
  (二)污染事故风险分析;
  (三)应急设施的配备;
  (四)污染事故的处理方案。
  第三十九条 海洋工程在建设、运行期间,由于发生事故或者其他突发性事件,造成或者可能造成海洋环境污染事故时,建设单位应当立即向可能受到污染的沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门或者其他有关主管部门报告,并采取有效措施,减轻或者消除污染,同时通报可能受到危害的单位和个人。
  沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门或者其他有关主管部门接到报告后,应当按照污染事故分级规定及时向县级以上人民政府和上级有关主管部门报告。县级以上人民政府和有关主管部门应当按照各自的职责,立即派人赶赴现场,采取有效措施,消除或者减轻危害,对污染事故进行调查处理。
  第四十条 在海洋自然保护区内进行海洋工程建设活动,应当按照国家有关海洋自然保护区的规定执行。

第六章 监督检查

  第四十一条 县级以上人民政府海洋主管部门负责海洋工程污染损害海洋环境防治的监督检查,对违反海洋污染防治法律、法规的行为进行查处。
  县级以上人民政府海洋主管部门的监督检查人员应当严格按照法律、法规规定的程序和权限进行监督检查。
  第四十二条 县级以上人民政府海洋主管部门依法对海洋工程进行现场检查时,有权采取下列措施:
  (一)要求被检查单位或者个人提供与环境保护有关的文件、证件、数据以及技术资料等,进行查阅或者复制;
  (二)要求被检查单位负责人或者相关人员就有关问题作出说明;
  (三)进入被检查单位的工作现场进行监测、勘查、取样检验、拍照、摄像;
  (四)检查各项环境保护设施、设备和器材的安装、运行情况;
  (五)责令违法者停止违法活动,接受调查处理;
  (六)要求违法者采取有效措施,防止污染事态扩大。
  第四十三条 县级以上人民政府海洋主管部门的监督检查人员进行现场执法检查时,应当出示规定的执法证件。用于执法检查、巡航监视的公务飞机、船舶和车辆应当有明显的执法标志。
  第四十四条 被检查单位和个人应当如实提供材料,不得拒绝或者阻碍监督检查人员依法执行公务。
  有关单位和个人对海洋主管部门的监督检查工作应当予以配合。
  第四十五条 县级以上人民政府海洋主管部门对违反海洋污染防治法律、法规的行为,应当依法作出行政处理决定;有关海洋主管部门不依法作出行政处理决定的,上级海洋主管部门有权责令其依法作出行政处理决定或者直接作出行政处理决定。

第七章 法律责任

  第四十六条 建设单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由负责核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门责令停止建设、运行,限期补办手续,并处5万元以上20万元以下的罚款:
  (一)环境影响报告书未经核准,擅自开工建设的;
  (二)海洋工程环境保护设施未申请验收或者经验收不合格即投入运行的。
  第四十七条 建设单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门责令停止建设、运行,限期补办手续,并处5万元以上20万元以下的罚款:
  (一)海洋工程的性质、规模、地点、生产工艺或者拟采取的环境保护措施发生重大改变,未重新编制环境影响报告书报原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门核准的;
  (二)自环境影响报告书核准之日起超过5年,海洋工程方开工建设,其环境影响报告书未重新报原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门核准的;
  (三)海洋工程需要拆除或者改作他用时,未报原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门批准或者未按要求进行环境影响评价的。
  第四十八条 建设单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停止运行,并处1万元以上10万元以下的罚款:
  (一)擅自拆除或者闲置环境保护设施的;
  (二)未在规定时间内进行环境影响后评价或者未按要求采取整改措施的。
  第四十九条 建设单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止建设、运行,限期恢复原状;逾期未恢复原状的,海洋主管部门可以指定具有相应资质的单位代为恢复原状,所需费用由建设单位承担,并处恢复原状所需费用1倍以上2倍以下的罚款:
  (一)造成领海基点及其周围环境被侵蚀、淤积或者损害的;
  (二)违反规定在海洋自然保护区内进行海洋工程建设活动的。
  第五十条 建设单位违反本条例规定,在围填海工程中使用的填充材料不符合有关环境保护标准的,由县级以上人民政府海洋主管部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停止建设、运行,并处5万元以上20万元以下的罚款;造成海洋环境污染事故,直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十一条 建设单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处1万元以上5万元以下的罚款:
  (一)未按规定报告污染物排放设施、处理设备的运转情况或者污染物的排放、处置情况的;
  (二)未按规定报告其向水基泥浆中添加油的种类和数量的;
  (三)未按规定将防治海洋工程污染损害海洋环境的应急预案备案的;
  (四)在海上爆破作业前未按规定报告海洋主管部门的;
  (五)进行海上爆破作业时,未按规定设置明显标志、信号的。
  第五十二条 建设单位违反本条例规定,进行海上爆破作业时未采取有效措施保护海洋资源的,由县级以上人民政府海洋主管部门责令限期改正;逾期未改正的,处1万元以上10万元以下的罚款。
  建设单位违反本条例规定,在重要渔业水域进行炸药爆破或者进行其他可能对渔业资源造成损害的作业,未避开主要经济类鱼虾产卵期的,由县级以上人民政府海洋主管部门予以警告、责令停止作业,并处5万元以上20万元以下的罚款。
  第五十三条 海洋油气矿产资源勘探开发单位违反本条例规定向海洋排放含油污水,或者将塑料制品、残油、废油、油基泥浆、含油垃圾和其他有毒有害残液残渣直接排放或者弃置入海的,由国家海洋主管部门或者其派出机构责令限期清理,并处2万元以上20万元以下的罚款;逾期未清理的,国家海洋主管部门或者其派出机构可以指定有相应资质的单位代为清理,所需费用由海洋油气矿产资源勘探开发单位承担;造成海洋环境污染事故,直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十四条 海水养殖者未按规定采取科学的养殖方式,对海洋环境造成污染或者严重影响海洋景观的,由县级以上人民政府海洋主管部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停止养殖活动,并处清理污染或者恢复海洋景观所需费用1倍以上2倍以下的罚款。
  第五十五条 建设单位未按本条例规定缴纳排污费的,由县级以上人民政府海洋主管部门责令限期缴纳;逾期拒不缴纳的,处应缴纳排污费数额2倍以上3倍以下的罚款。
  第五十六条 违反本条例规定,造成海洋环境污染损害的,责任者应当排除危害,赔偿损失。完全由于第三者的故意或者过失造成海洋环境污染损害的,由第三者排除危害,承担赔偿责任。
  违反本条例规定,造成海洋环境污染事故,直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十七条 海洋主管部门的工作人员违反本条例规定,有下列情形之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)未按规定核准海洋工程环境影响报告书的;
  (二)未按规定验收环境保护设施的;
  (三)未按规定对海洋环境污染事故进行报告和调查处理的;
  (四)未按规定征收排污费的;
  (五)未按规定进行监督检查的。

第八章 附  则

  第五十八条 船舶污染的防治按照国家有关法律、行政法规的规定执行。
  第五十九条 本条例自2006年11月1日起施行。

浅析农村基层组织成员职务犯罪法律适用争议及界定

  【摘要】农村基层组织成员职务犯罪的法律适用问题,在当前理论界、司法界均存在较大争议,特别在当前司法实践中,由于各级、各部门或者各司法工作人员观点不尽一致,导致该类案件在处理上存在较大的差异。虽然在《刑法》规定基础上,全国人大和两院为在司法实践中统一认识,也曾分别就此作出相应的司法解释,但实践中争议与分歧依旧非常激烈。究其原因,在于我国现有法律对农村基层组织成员主体范围、其所履行的管理职责的性质上规定不明确,甚至存在明显的漏洞。因此,以检察机关处理该类案件的司法实践经验为基础,认真探究其法律适用问题,对于防止和减少涉农职务犯罪,使农村基层组织人员职务犯罪的法律适用更加清晰,更具有可操作性,是当前检察机关面临的一个重要课题。


  【关键词】检察机关;基层组织;职务犯罪;法律适用。


  “现象是法律常见的一个弊端”。这是因为法律必须使人对行为的后果可以预期,因此,应当保持稳定,稳定即意味着法律在一定时间保持不变,而社会不因为法律的不变而停止发展;从立法技术上看,法律规范往往是概括而抽象的,而社会生活却是常常变动着的,生动而具体的。从局部看,某些立法固然存在着超前的问题,但是,从宏观上观察,法律总是不可避免地落后于社会生活现实——“时滞”。根据目前的检察实践,围绕基层组织人员职务犯罪问题的争议日益凸显:


  一、职务犯罪主体方面存在的争议


  既然称之为“农村基层组织成员”的职务犯罪,那么何谓“农村基层组织成员”?“农村基层组织成员”具体范围应当如何界定?具体包括村基层组织的那些人员?明确这些问题,无疑是办理此类案件的基本前提。然而,无论是现有的法律还是司法解释,对此都未作出明确的规定。


  根据现今农村基层组织设置,村一级组织一般存在村委会和党支部两套机构,对于村委会成员法律已经明确规定可构成职务犯罪主体,但对于村党支部书记成员等人员是否属于“村民委员会等村基层组织人员”,相关法律、司法解释却未作出明确规定。实践中,有人认为,党支部是否基层组织不明确,党支部成员不能构成职务犯罪主体。而更多的人则认为,农村党支部当然属于基层组织,且处于领导核心地位,故党支部书记的行为应当适用立法解释的规定认定法律性质。党支部书记领导村民委员会时,协助政府从事行政管理工作,亦应属于依法从事公务。 而在村委会中,又是否所有成员都可成为职务犯罪主体?应当以什么样的标准来界定“村民委员会等村基层组织人员”?这一问题具体到实践中,则主要是村民委员会分设的村民小组负责人或者下属委员会成员(如治保会的治保员等等)是否属于“村民委员会等村基层组织人员”?有的观点认为应将这些人员视为农村基层组织人员;而有的则认为,能够协助人民政府的基层组织,是村级基层组织。村分设的村民小组和下属委员会,只是协助村级组织工作的组织,与村基层组织有区别。而且最高法院曾经有司法解释规定,村民小组长利用职务侵吞财产的行为,按照职务侵占罪定性。只有具有村民委员会委员身份的人担任村民小组长,才能成为贪污、挪用公款、贿赂罪主体,否则只能构成职务侵占、挪用资金、公司企业人员受贿罪主体。


  (一)何谓公务与集体事务的争议


  农村基层组织人员具有法律意义上的双重身份。在履行职责时公务与事务集于一身,相互交错,他们依照其职权履行的各种活动哪些属于从事公务,那些属于村集体事务,有时界限并不十分清楚,争议颇大。而造成这种争议的主要原因,还是在于立法的不明确。


  虽然司法解释明确规定了应视为“公务”的七种情况,但基层工作素来被喻为“万根线穿过一支针”,所有的管理环节到最后最终都是落实到基层。因此,村基层组织工作在客观上存在着无可回避的复杂性。相应的,基层管理行为在性质、种类上也客观存在复杂性。而立法的有限性,决定了仅列举这七种情况,是绝对无法完全涵盖农村工作内容和理清这些工作性质的,因此才有了最后一条的“保底条款”。也正是由于最后一条的保底条款,使本来已经清楚的问题,又陷入说不清道不明的境地。因此,有的观点认为,农村基层组织人员系村民依法选举产生,协助政府从事行政管理、行使自治权办理本村自治事务,其范围和对象是本村的公共事务和公益事业,其利用的职权当然属于公共权力的范畴,其工作具有政府行政管理的性质。因此,其行为均应认定为从事公务,没有必要对行为性质作出区分而导致不必要的争议。有的观点则主张,还是应根据法律和《解释》的规定严格认定,凡利用协助人民政府从事《解释》所规定的七种行政管理工作,方可认定为依法从事公务。
  (二)定性和管辖权的争议


  如前所述,由于村基层组织成员利用职务之便非法侵占、挪用财物职务犯罪行为,在不同情况下,会出现定性不同的情况。在司法实践中,对村基层组织成员职务犯罪定性认识的不同,经常出现检察机关认定为贪污罪、挪用公款罪移送起诉,法院审判时则以职务侵占罪、挪用资金罪作出判决,或者以职务侵占、挪用资金起诉,被改判贪污、挪用公款,或者同类行为在甲地被判贪污、挪用公款,在乙地却被判职务侵占、挪用资金的情况。而且这类案件在被人民法院改变定性判决后,检察机关即便提起抗诉,也很难得到上级法院的支持。一方面极易造成司法不公、司法腐败,另一方面也容易造成司法资源的浪费。


  此外,农村基层组织成员职务犯罪行为定性的争议,还直接涉及到案件管辖权的问题。由于职务侵占罪、挪用资金罪和贪污、挪用公款分属公安机关和人民检察院管辖。因此,这类案件在侦办过程中,由于定性争议,极易引起公检两家互相争夺案源或者互相推诿。特别是在批捕环节,极易造成检察机关两难局面。例如,在实践中曾经遇到这样的情况:公安机关以职务侵占罪移送检察机关批捕案件,检察机关认为应当以贪污罪批捕,但却出现两难选择:如果坚持原则以贪污批捕,则必须按照刑诉法规定将案件移送检察机关继续侦查;而如果要将案件交由公安机关继续侦查,则必须是违背原则,以职务侵占罪批捕。在现今办案机关绩效与办案数量、规模直接挂钩的管理体制下,检察机关无论那种选择,要么是得罪别人,要么是委屈自己。


  (三)罪与非罪的争议


  农村基层组织成员职务犯罪行为在法律适用上的争议还存在罪与非罪之争。如农村基层组织成员实施受贿行为时,检察机关认为农村基层组织成员这一主体应认定为“国家工作人员”,构成受贿罪,依法向法院提起公诉。但法院认为主体不适合,依照法律,又没有一条法律条文可以适用农村基层组织成员的受贿行为,只能判无罪。导致检察机关进一步提请抗诉,而中级法院也常常处于无法定夺的尴尬局面。


  此外,在查办农村基层组织成员职务犯罪过程中,往往出现无法取证的困难。如农村基层组织的帐户大多只有一个,村里的所有收入全部归入同一帐户里,当农村基层组织成员涉嫌经济犯罪时,对其犯罪事实供认不讳,但对其所非法支配的款项却说不清是属于公务款,还是事务款,是应上缴款,还是村自有积累,办案人员也无法分清哪部份是国有资金,哪部份是集体资金。分不清国有资金或集体资金,就难以认定其犯罪行为的性质。如在调查某村书记马某某涉嫌贪污案时,嫌疑人虽供认其贪污事实,但同时供述自己为该村堑付“计外费”2.2万元,是认定个人资金用于集体开支,涉嫌贪污款额应予抵扣垫付款,还是分别对待?因该村无账务,这种情况给司法工作带来了一定困难,形成了人为制造的法律规避。
  二、农村基层组织成员职务犯罪的界定


  正确理解相关法律和《解释》的规定,准确界定农村基层组织成员和公务的定义,是认定其职务犯罪的重要依据。在处理涉及农村基层组织人员职务犯罪案件时,应当根据犯罪嫌疑人的主体和行为的性质,区别不同情况,准确认定。


  (一)准确界定农村基层组织成员概念和范围

关于印发《运动员聘用暂行办法》的通知

国家体育总局 教育部等


关于印发《运动员聘用暂行办法》的通知

体人字[2007]412号


各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团体育局、教育厅(教委、教育局)、公安厅(局)、财政厅(局)、人事厅(局)、劳动和社会保障厅(局):
  根据国务院办公厅《关于转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发[2002]35号)和人事部《事业单位公开招聘人员暂行规定》(人事部第6号令)有关精神,我们制定了《运动员聘用暂行办法》,现印发给你们,请按照执行。
  实行运动员聘用制,是运动员培养制度的一项重要改革,对促进体育事业健康可持续发展具有重要作用。各有关单位要高度重视、积极配合、稳妥实施。对实施过程中可能出现的问题,要及时研究解决,确保运动员聘用工作顺利开展。


                        国家体育总局
                        教育部
                        公安部
                        财政部
                        人事部
                        劳动和社会保障部


二〇〇七年八月三十一日




运动员聘用暂行办法

第一章 总则

  第一条 为促进体育事业健康可持续发展,加强运动员人事管理工作科学化、制度化和法制化,保障运动员合法权益,规范运动员招聘、培养和退役工作,依据国家有关规定,制定本办法。
  第二条 本办法适用于各省级及以下优秀运动队的运动员。
  第三条 本办法所称运动员是指专业从事某项体育运动训练和参加比赛,且享受试训体育津贴或体育津贴的人员。
  运动员包括试训运动员和优秀运动员。
  第四条 运动员实行试训、聘用和退役制度。优秀运动员实行职业转换过渡期制度。
  第五条 政府人事行政部门是运动员聘用工作的主管机关,政府劳动保障行政部门是运动员社会保险工作的主管机关。各级体育行政部门会同教育、公安、财政、人事、劳动保障等部门负责本地区运动员的招聘、培养和退役等工作。


第二章 运动员试训

  第六条 根据运动训练的特殊性,体育行政部门在办理优秀运动员聘用手续前,可组织一定规模人员进行试训。
  试训运动员的人数由体育行政部门报请同级编制、财政等部门根据本地区具体情况和项目特点确定。
  第七条 试训标准由各省、自治区、直辖市体育行政部门制定。
  第八条 试训运动员通过定向选拔、推荐或面向社会公开招聘等方式产生。原则上从完成九年制义务教育的人员中择优招聘,个别项目根据项目特点可适当放宽。
  第九条 体育训练单位应与试训运动员本人或其监护人签订试训合同。试训合同由省级体育行政部门根据本地实际情况制定。
  第十条 试训时间原则上不超过一年。试训期内享受国家规定的试训体育津贴,达到领取成绩津贴条件的,可领取相应的成绩津贴。试训期间按国家和地方规定依法参加社会保险,并享受社会保险待遇,接受相应的文化教育。


第三章 优秀运动员招聘


  第十一条 优秀运动员的招聘应在编制内进行,坚持公开、平等、竞争、择优、科学、规范的原则,按照事业单位公开招聘人员有关规定执行。
  第十二条 各级体育行政部门根据本地区实际情况制定优秀运动员聘用标准。具体标准应体现项目特点和运动员成才规律,包括健康状况、身体形态、专项技能、文化水平等内容。
  第十三条 优秀运动员招聘工作由体育训练单位根据聘用条件及要求,采取考试、考核的方法进行。
  第十四条 政府人事行政部门与体育行政部门负责对运动员招聘工作进行指导、监督和管理。
  第十五条 省属体育训练单位的优秀运动员招聘计划报上级主管部门核准并报同级政府人事行政部门备案。其他体育训练单位的优秀运动员招聘计划须报地区或设区的市政府人事行政部门核准。
  聘用未满16周岁的运动员,需征得其监护人同意,并按规定报经县级以上劳动行政部门批准。
  第十六条 体育行政部门应规范运动员聘用工作程序,完善运动员聘用工作公示制度。公示结束后,体育训练单位应按照干部人事管理权限的规定报批或备案,经同意后,与优秀运动员签订聘用合同,明确双方的权利和义务。
  第十七条 跨地区或从农村聘用运动员的,公安部门根据政府有关行政部门出具的调函或批件,办理有关人员落户手续。
  第十八条 试训结束后,符合聘用条件、办理优秀运动员聘用手续的,其最后一次在本体育训练单位试训时间可计算为连续工龄;未办理优秀运动员聘用手续的,回原输送单位或居住所在地。


第四章 优秀运动员在训

  第十九条 优秀运动员实行岗位管理。优秀运动员岗位与事业单位专业技术岗位、管理岗位、工勤技能岗位并列管理,不划分岗位等级,不控制内部结构比例。
  第二十条 坚持科学训练,合理安排训练比赛时间,有针对性地开展文化教育工作,保障优秀运动员接受文化教育的权利。
  第二十一条 体育训练单位负责组织新聘用优秀运动员岗前培训,使优秀运动员明确自身的权利和义务。
  第二十二条 建立健全优秀运动员档案,包括运动技术档案、健康体检档案、社会保险基础档案和文化学习学籍档案等。
第二十三条 优秀运动员应按岗位职责要求完成规定的训练比赛任务。
  第二十四条 优秀运动员享受国家规定工资待遇,按照国家和地方有关政策参加社会保险并享受社会保险待遇,同时,按国家和地方有关规定享受住房等社会保障待遇。


第五章 优秀运动员停训

  第二十五条 优秀运动员因训练水平、伤病等原因不宜继续从事专业训练的,经体育行政部门批准后停止训练。
  第二十六条 优秀运动员停止训练后,给予不超过一年的职业转换过渡期。具体期限由体育训练单位与运动员协商确定。
  第二十七条 职业转换过渡期内,不计算运龄,体育津贴照发,按国家有关规定参加社会保险并享受社会保险等待遇。
  第二十八条 职业转换过渡期包括在聘用合同期限内。
  第二十九条 在职业转换过渡期内,体育行政部门负责做好技能培训、就业辅导等工作。


第六章 优秀运动员退役

  第三十条 各级体育行政部门应积极创造条件,拓宽退役运动员就业渠道,关心退役运动员的工作、生活。
  第三十一条 优秀运动员与体育训练单位解除聘用合同后,公安、人事、劳动保障等部门协助体育部门为退役运动员办理户口、人事档案和社会保险关系的转移衔接手续。
  第三十二条 优秀运动员退役时,按规定领取退役费或自主择业经济补偿金。
  符合规定条件的,可进入高等学校学习。
  第三十三条 运动员退役后执行新进入单位的工资和社会保险制度。进入全日制学校学习的,社会保险关系按照国家有关规定执行。
  第三十四条 因工致残且被鉴定伤残等级的退役运动员待遇,按工伤保险有关规定执行。其中,不能解除聘用关系的,体育部门应当妥善解决其生活、工作等问题。
  第三十五条 各类体育事业单位招聘体育工作人员的,对取得优异成绩的退役运动员,可以采取直接考核的方式招聘;对其他退役运动员,应在同等条件下优先聘用。
  体育部门使用彩票公益金资助建成的体育设施所在单位,须安排一定比例岗位用于聘用退役运动员。
  第三十六条 各类教育事业单位招聘体育教师、体育教练员等体育类专业技术人员的,对取得优异成绩且具有教师资格的退役运动员,可以采取直接考核的方式招聘;对其他具有教师资格的退役运动员,应在同等条件下优先聘用。
  各级体育、教育行政部门要为退役后有意从事体育教师工作的退役运动员获取教师资格创造条件。


第七章 相关经费

  第三十七条 运动员试训期间所需经费由同级财政负担。
  第三十八条 职业转换过渡期期间,开展技能培训、就业辅导等相关工作所需经费以财政投入为主,体育部门使用的彩票公益金、社会捐助资金等为辅。


第八章 纪律与监督

  第三十九条 运动员聘用工作要做到信息公开、过程公开、结果公开,接受社会及有关部门的监督。
  第四十条 各级政府相关部门要认真履行监管职责,对违反本办法有关规定的行为要予以制止和纠正。
  第四十一条 严格聘用纪律,严禁弄虚作假、营私舞弊。对违反有关规定的,要严肃处理。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十二条 对违反招聘纪律的运动员,取消聘用资格;对违反规定并已办理聘用手续的运动员,一经查实,应当解除聘用合同,予以清退。
  第四十三条 对违反纪律的工作人员,视情节轻重调离工作岗位或给予处分;对违反招聘纪律的其他相关人员,按照有关规定追究责任。


第九章 附则

  第四十四条 各省、自治区、直辖市可根据本办法制定本地区运动员聘用具体实施办法。
其他部门设有优秀运动队建制的,其运动员聘用工作可参照本办法执行。
  第四十五条 本办法自发布之日起实施。