经济纠纷？合同诈骗？抑或职务侵占？

钟 伟 苗



案情介绍：1995年3月，原浙江省诸暨市第四建筑工程公司（下简称四建公司）中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权，工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定，承包方的承包方式为“包工包料”，建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款，合同还规定了其他一些必备条款。此后，四建公司聘请王某（非四建公司职工）担任该工程的项目负责人，并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定，王某以“包工包料”形式“承包”上述所有的工程项目，四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用，其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定，对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款，王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题，并要对工程质量和安全情况进行监督检查。

至案发时，建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元，王某以付民工工资（用现金）和购工程材料（一般用支票）为名从四建公司领取2051.7万元（其中现金493.9万元，转帐支票1557.8万元）。经查，王某实际只付民工工资391.7万元（工程材料款问题至今未查清），把现金用于其它工程项目开支19.2万元，王某对其余款项无法说明去向。由于王某的不当做法，致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元（债权人向法院起诉四建公司，法院已判决四建公司向债权人支付工资或材料款。还有多少债权人会起诉，不得而知）。另外，据杭州市西湖区人民检察院反映，王某在1994年7月至1995年3月担任诸暨市第一建筑工程公司杭州分公司杭州中医院教科病房楼工地负责人期间，采用了同样手段，获利70多万元。

王某于1997年9月28日被诸暨市公安局以涉嫌挪用资金罪名义刑事拘留，1998年月1月9日被诸暨市人民检察院批准逮捕，同年10月12日被诸暨市人民法院以职务侵占罪（关于罪名的司法解释出台前的罪名为侵占罪）判处有期徒刑十一年。王某不服上诉，绍兴市中级人民法院于1998年12月29日以王某系挂靠经营、其不是四建公司职工等理由，认为王某不符合职务侵占罪的犯罪主体特征，裁定撤销原判，发回重审。但时至今日，一审法院仍未重审，公诉机关已撤诉，并退回公安机关补充侦查，然公安机关既未补充侦查，也未撤案。

对于王某的行为是否构成犯罪以及构成何罪的问题争论较大，大致有以下三种观点：

第一种观点认为，本案属于经济纠纷，王某不构成犯罪。其理由是：1、从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看，工程项目的实际承包者是王某个人，四建公司除按很小的比例提取固定费用外，不承担任何工程风险，且该工程项目的中标，王某起了主要作用，因此，王某的所谓承包经营实际上是挂靠经营；2、王某不是四建公司的正式职工；3、按照《协议书》规定，王某有权支配工程款。因此，王某既不符合职务侵占罪的主体要件，也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题，则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果，四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。

第二种观点认为，王某构成职务侵占罪。理由是：1、王某开始“承包”前，四建公司发文任命王某为上海工地的负责人，表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”；2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显，且数额巨大；3、王某主观上是故意，且其行为具有较大的社会危害性。

第三种观点认为，本案的事实还有待于进一步查清，然后才能正确定性。分为以下二种情况：

第一种情况：如果查实王某事实上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时，王某的行为构成职务侵占罪。理由是：首先，要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区别。分析生产要素是对二者进行区分的唯一手段。“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等，而“挂靠经营”关系中的被挂靠者却不提供任何生产要素，只提供“牌子”（虽然个别情况下“牌子”也是生产要素，但在这种情况下，“牌子”只是“承包”关系中的必要条件，而非充分条件）。从本案情况看，如果四建公司不但提供了“牌子”，而且事实上提供了工程所需的必要的技术服务，进行了必要的安全和质量管理，加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等情节，那么完全可以断定，王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系，而是“内部承包责任制”关系。虽然，双方协议中有许多条款不合理或不合法，但不能否认双方“内部承包责任制”关系的事实。其次，要搞清王某从四建公司领取的款项的所有权归属问题。按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的帐，由谁支配”，建设单位拨付给四建公司的工程款，一旦进入四建公司的帐户，其所有权和支配权就属于四建公司。王某利用职务便利，采取欺骗手段从四建公司领取款项加以侵吞的行为，侵犯了四建公司的财产所有权。第三，要对“利用职务便利”进行正确理解。所谓“利用职务便利”是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件，如公司经理利用自己有权在一定范围内调配、处置单位财产的便利，企业会计利用自己有权管理财务的便利等等。只要行为人利用职务之便，侵吞本单位财物的，都要以职务侵占或贪污行为论。当然，这里的“职务”既可以是“正式职务”，也可以是“临时职务”，甚至可以是“兼职职务”。而且，事实上，企业劳动用工形式早就实现了多样化，“正式职工”的概念正逐渐淡出，代之而起的时鲜概念是“合同工”或“临时工”、“兼职兼薪”等。职务侵占罪或贪污罪的一个关键问题是“行为人利用了职务上的便利条件，侵吞了该职务所归属单位的财产”。从本案情况看，王某虽然不是四建公司的“正式职工”，但他作为四建公司上海工地的负责人和《协议书》中的“承包人”却是不争的事实，王某的“职务”是一种“临时职务”或“兼职职务”。而且，王某确确实实是利用了他的上述“职务”便利，从四建公司代领取全部民工工资款和以代付工程材料款为名领取工程材料款，并隐瞒了其实际上不付或少付民工工资款和工程材料款的事实，并进而加以侵吞。王某的这种做法是“利用职务之便”侵吞本单位财产的一种表现方式。第四，从主观上看，王某先前曾用同样手段侵吞了诸暨市第一建筑工程公司工程款70余万元，因未被追究刑事责任，故王某认为此举有空子可钻，因此，其继续用这种方法从四建公司捞一笔。可以肯定，王某与四建公司签订《协议书》只是其实现侵占目的的一种手段，虽然不易被识破，但经过综合分析，就会发现王某的犯罪故意是十分明显的。从王某“承包”工程后的生活豪华程度也可以说明这一点。第五，王某的行为具有较大的社会危害性，有实行刑事惩罚的必要性。第六，王某不是国家工作人员，符合职务侵占罪的主体条件。

第二种情况：如果查实王某与四建公司的关系确实属于挂靠关系，那么，王某的行为构成合同诈骗罪（按老刑法规定，罪名为诈骗罪，刑期一样）。理由是：王某以非法占有为目的，用签订合同的形式，采取隐瞒事实的方法，使四建公司多次“自愿”地向其“拨付巨款”，并从中加以侵吞的行为，完全符合合同诈骗罪的特征。

笔者持第三种观点。









作者单位：浙江省诸暨市委政法委员会

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中国人民政治协商会议


中国人民政治协商会议全国委员会专门委员会通则
　

（1995年6月5日政协第八届全国委员会常务委员会第十三次会议通过，1999年3月1日政协第九届全国委员会常务委员会第四次会议修订，2005年2月28日政协第十届全国委员会常务委员会第八次会议修订）



第一章　总　　则

　　第一条　根据《中国人民政治协商会议章程》的规定，政协全国委员会设置若干专门委员会。
　　第二条　专门委员会是常务委员会和主席会议领导下的工作机构。专门委员会的设置和变动，由常务委员会决定。
　　第三条　专门委员会以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持社会主义初级阶段的基本路线和基本纲领，贯彻“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”的方针，紧紧围绕团结和民主两大主题，切实履行政治协商、民主监督、参政议政的职能。
　　第四条　专门委员会工作是政协工作的重要基础，是政协履行职能的重要方式。专门委员会根据中国人民政治协商会议章程的要求，以及全国委员会全体会议和常务委员会会议提出的各项任务，从实际出发开展工作。组织委员认真学习、宣传国家的方针政策和法律；就国家的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活中的重要问题，人民群众普遍关心的问题，选择其中具有综合性、全局性、前瞻性的课题，深入开展调查研究，提出意见、建议和提案；团结和联系委员及各族各界人士，积极反映社情民意；维护社会稳定和民族团结，促进祖国和平统一，加强同各国人民的友好往来与合作；组织各种活动，积极为委员知情出力、履行职责创造条件。
　　　　　　　　　　　　

第二章　组织制度

　　第五条　专门委员会的组成，应按照有利于联系各界、各方面人士，自愿、协商和便于组织经常性活动的原则，统筹安排。
　　第六条　每届专门委员会的设置一般应在当届政协第一次常务委员会会议上确定。专门委员会的组成人员原则上为全体委员的20%左右。各专门委员会一般由４0至８0人组成，设主任１人，副主任若干人。工作领域较宽和工作任务较重的委员会可适当增加组成人员。
　　第七条　专门委员会的人选从政协全国委员会委员中产生，由政协全国委员会秘书长会议提出，征得委员本人同意后，委员由主席会议决定，主任、副主任由常务委员会决定。
　　专门委员会组成人员需要调整时，应由本人申请或委员推荐，经相关专门委员会主任会议提出建议，专门委员会全体会议协商同意，按专门委员会产生时的程序办理。
　　第八条　未参加专门委员会的政协委员，根据本人意愿，可同某一专门委员会建立联系。根据工作需要，专门委员会可采取适当方式邀请这些委员参加活动，发挥作用。
　　第九条　专门委员会的组成人员，一般应具有相关工作经历、专业知识水平，有时间和精力参加调查研究等经常性活动。
　　第十条　每届政协第一次会议成立的提案审查委员会，闭会后即作为提案委员会列入专门委员会序列，负责届内每次会议和日常提案的审查、督办工作。提案委员会主任、副主任和委员的调整，与其他专门委员会办理程序相同。
　　　　　　

第三章　工作制度

　　第十一条　专门委员会的日常工作由主任或主任委托的副主任主持，政协全国委员会秘书长或秘书长委托的副秘书长负责协调。
　　第十二条　专门委员会的各种活动应广泛联系各界人士，发扬社会主义民主，注重调查研究，进行充分协商。专门委员会需对工作作出决定时，按照民主集中制原则办理。
　　第十三条　主席或主席委托的副主席、秘书长，根据需要召开专门委员会主任联席会议，讨论研究专门委员会工作的重要问题。
　　第十四条　以专门委员会名义形成的文件，须经该委员会全体会议或主任会议讨论，由主任或主任委托的副主任审定；重大问题可提请主席会议或常务委员会审议。以政协全国委员会和政协全国委员会办公厅名义发出的专门委员会文件，按规定的程序办理。
　　第十五条　专门委员会根据全国委员会全体会议和常务委员会的决议精神，制订年度工作计划并提请主席会议审议。年度末向常务委员会提交工作报告。
　　第十六条　专门委员会应主动与中共中央、全国人大常委会和国务院的有关部门以及各民主党派、有关人民团体、地方政协有关机构沟通情况，建立联系。
　　　　　　　

第四章　办事机构

　　第十七条　政协全国委员会机关根据精简、统一、效能原则设立相应的办事机构，为专门委员会服务。　　　　　　　　

第五章　附　　则

　　第十八条　本通则自常务委员会会议通过之日起实行，解释权和修改权属常务委员会。