商业秘密的认定及司法救济

胡文苑

（简述：随着时代的发展，各级人民法院在审判实践中遇到大量新型案件，这些案件牵涉面广，专业背景丰富，又具时代特征，这就要求我们各级审判机关，围绕新出现的事物，根据其特点，确立一批新的裁判标准，更好的为审判工作服务，准确的适用法律。本文探讨的是商业秘密的法律界定及其概念外延，以及如何对商业秘密保护提供法律上的救济。）
翻阅二次大战以来世界史，特别是九十年代后，就会发现世界知识产权贸易蓬勃发展，已占世界贸易总量的25％以上，世界贸易格局正经历一场前所未有的深刻变革，发达国家正在退出传统的工业领域，整个国民经济产业迅速地向服务业、高新技术产业转轨，有统计资料表明，与知识经济相关联的新经济成分已占美国国民生产总值GDP50%以上，越来越多象中国这样的发展中国家正在成为世界的制造中心，遗憾的是发展中国家贸易总量的扩张，并不代表出口产品质的提高，产品因为市场准入门槛过低，初级产品激烈的市场竞争，产品的同质性很高，最终表现为价格上的打拼，利润空间不断打压，世界贸易格局扭曲的现象并无根本改善，所以我们才看到温州的打火机换装成成千上万的轮船外运才换回空中客车的一个引擎，为改变我国目前外贸的窘境，提升整个国民经济的竞争力，节约资源，保护生态，为国民经济创造一个可持续发展的环境，很重要的一个战略步骤就是为经济发展开辟一个新的途径，为国民经济提供原创力，实施科教兴国战略，而不是盲目举债，象拉美国家上世纪走的弯路，为此一个制度上的设计即为知识创新提供法律上切实、有力的保障，这样做可以达到两重目标：一、是激发本国的国民发挥才智，积极投身到开创有自主知识产权的产业中去。二、一套完善的保护知识产权，符合世界惯例的司法准则确立，有助于外国投资者，将先进的产业投入到中国，提升整个民族产业水平，尤其在当今，各地投资硬环境经过多年拼杀，已经趋同，加入WTO后，从国民待遇出发已无所谓特殊政策，所以投资软环境正越来越被大家重视，只有软环境的改善才能真正吸引住外资，避免“游资”现象，甲地政策用尽，又到乙地享受优惠政策。
研究这几年知识产权领域发展变化的趋势就可看出，作为知识产权四大门类专利，版权，商标，商业秘密之一的商业秘密在各国有迅猛发展之势，有关的立法，判例层出不穷，已不是作为传统保护手段专利所能相比，之所以有这样的变化，这与商业秘密本身的特点，与知识产权其它门类相比更具有特殊性相关的。
商业秘密的激励机制：
1、新颖性：商业秘密与专利相比对新颖性的程度要求更低，专利要求信息必须是以前没有的信息，即创新的信息，商业秘密一般表述为贸易或商业一般不被知道的信息，只要求具有相对创新性，一项商业秘密比专利更容易获得。
2、范围：专利更多的表示为客观的东西，如专利产品、专利制造方法等，而商业秘密除涵盖方法、产品、配方外，象客户名单这样介于公开和半公开的信息也纳入保护范围，这样宽广的范围，无疑对权利人的保护更为充分，对中、小企业很具吸引力。
3、政府的介入：专利无疑受政府行为影响较多，一项专利权要保护，必须先申请，费用较高，手续繁琐无疑是专利的缺点，而商业秘密几乎不与政府发生联系，取得成本较低，是商业秘密先天优势。
4、期限：这无疑是对企业家最具吸引力的地方，中外的专利都是20年的保护期，20年后，便强制公开了，而商业秘密，只要还是秘密，就持续保护，在这里最有力的例子是可口可乐，假使多年前可口可乐的创始人选择了专利而不是商业秘密保护他独有的配方，那么20年后，任何一个人都可以从美国专利当局公布的档案中，得到可口可乐的配方，成立另一家可口可乐公司，正是商业秘密这种保护手段维持了百年来只有一家可口可乐公司的局面。
一、商业秘密的法律界定
究竟什么样的一项方法、思想或信息可以在法律上被定义为商业秘密，得到法律的保护呢？我国法律对商业秘密目前集中的表述在反不正当竞争法中，该表述为“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。”
在美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为特定信息，包括配方、样式或编辑，产品，程序、设计、方法、技术或工艺等，该信息 1.由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得，因而是具有实际或潜在的独立经济价值。2.且在特定情势是已尽合理保密努力的对象。
综合分析中美及其它国家有关定义，我们可以得出一项商业秘密得以在法律上确立的三要件。1.秘密性（中国定义为不为公众所知，美方更趋严格除不为公知外，还要满足非不正当手段不能获取），在审判实践中秘密性应把握为非显而易见性，因为一项显而易见的信息声称是秘密，显然在法律上无充足理由支持。2.有用性，即该项秘密能为权利人带来现实或潜在的利益，这一点中外定义均以确认。3.加锁（屏障）原则，即对该项秘密权利人已采取合理的保密措施，这里我同意美方定义用上合理的限定语，因为如果权利人对自己的商业秘密不加任何防范措施，任由别人轻易的获得，这是他对自己权利的放弃，根据责任自负的原则，他就应对自己的漫不经心承担不利的后果，而不应轻易向法院寻求救济，至少他的放任态度让法院推认他为默许态度，但是我们应该明了要权利人采取保密措施并不是要求他做到他不可能做到的地步，只要他采取合理的措施即可，我将他称之为加锁原则，尤如，收费存车后，我们把自己的自行车锁上，虽然小偷照样可以把车偷走，但对于一般人这样的防护已经足够，法律上我们的谨慎义务即已完成，车被盗的责任完全有理由由看车人负责。这里有一则案例，是有关杜邦公司商业秘密的，杜邦公司70年代投产了一条甲醛生产线，为此，杜邦采用了一些限制措施来保护自己的工艺参数、流程、生产秘密，但是没成想，陆上虽然走不通了，一位工业间谍突发奇想用直升机航拍的方法来探测，于是杜邦起诉该摄影师，被告律师辩称：1.被告是在公共领域飞行，自由拍摄是被告的宪法权利；2.杜邦未有实际行动表述公司不允许航空参观如盖大棚，或建立高射机枪阵地。
法院驳回了被告的辩解，认为：1.被告的理由分开来都是合理的，但是合在一起却明显有不正当的目的。2.保密措施尤如一道“栅栏”，足以使善意者不能一步跨入或警告其不可进一步把脚踏入。要求企业建一座堡垒是不合适的。
总之，面对一桩宣称有商密要保护的诉求，首先要判断它是否同时满足1.秘密性，即非公开性，非显而易见。2.有用性，即能为权利人创造价值。3.设有屏障原则，这三个条件只有在同时满足以上诸条件后，才能将诉讼进一步进行，否则只能将这项motion（动议）给cutoff(驳回)。
二、如何裁判商业秘密已被侵犯
一项商业秘密经前文所述的程序判断确立后，如何确认它已被侵犯，并要求被告承担责任呢？我认为得出一个关于商业秘密保护的判决,程序上可以分为两部分1.预审2.正式判决。
（一）预审
在预审阶段，根据不同的情况，主要适用两个原则：1、模仿原则。这主要运用在权利人与第三人侵权范畴，在这种情形下，只要权利人证明第三人在市场出售的产品与权利人主张的有商业秘密的产品极其相似，明显看出前者是刻意模仿后者产品时，则权利人商业秘密遭受损害的事实初步得到证明。第二个原则是接触＋相似原则，这主要运用在权利人与雇员，或有机会接触权利人商业秘密的人之间，如供应商，这种情形往往表现为雇员跳槽后带走原公司的商密，为新东家服务，新雇主利用这些商密制造出与权利人竞争的同类产品，这里权利人只要提供产品相似或商密已泄的确实证据，则权利人商业秘密受侵害便可初步证明，预审接下就可引发要求被告承担责任的正式审判。
在正式审判中，原告要求被告承担责任必须完成以下证明，这些证明根据他选择的是侵权之诉或是违约之诉有不同的证明要求，原告只有他提供的证据满足他选择诉讼种类的的证明要件（标准）后，他才能赢这场case(案件)。下面我就分别叙述，原告根据不同的诉讼种类他要证明哪些事实。
1、侵权
以侵权为案由发生的领域主要发生在权利人与第三人之间，综合中外法律，侵权行为方式主要包括三个方面（注意不是并列，只有行为人只要有一条就构成侵权）
（1）采取不正当手段获取商业秘密的行为，包括：窃取、利诱、胁迫、不真实表示、违反或唆使违反保密义务、利用电子计算机或其它非法手段进行侦探。
（2）非法披露使用行为
即基于不正当竞争或其它不正当利益目的，公开或使用从持有者（权利人）手中得知的商业秘密。
这种侵权虽然获得商业秘密是合法的，但披露或使用是违反信用义务，也违反持有者的意志。
（3）关于第三人的侵权
主要是指第三人客观上无合法授权，主观上有恶意，明知该商密是经不正当手段得来，而自己使用或披露。
2、违约之诉
违约之诉主要发生在权利人与雇员、被许可方之间，调整他们之间法律关系只要是保密条款，因为合同奉行严格责任，只要违反约定，即由违约方承担责任，所以证明的标准应是是否全面，适当的履行了合同约定的义务。这里需特别注意保密合同中要兼顾雇员的利益，合同的约定是否合理，时间与地域的限制是否公平，有无对雇员竞业禁止支付对价，针对被许可方的义务是否造成垄断和阻碍技术进步。
总之，当一项商业秘密的案件提交法院后，法官首先要三个标准审查它是否是商业秘密，再运用两个原则初步判断权利人是否遭受损害。预审结束后，控方要证明被告获取商密采用了不正当手段，行为人的目的不正当，这里有一点大家要明确，行为人并不为想获取商业秘密而承担责任，而是为使用不正当手段的主观恶意而承担责任，在违约之诉中，控方要证明被告的违约事实，只有这样，控方才完成了在一件商业秘密保护案件中证明过程。
三、不认为是侵犯商业秘密的手段
1、独立开发获得；2、“反向工程”，即从已知产品开始，向相反方向作业以发现产品的开发方法，已知产品是通过正当和诚实的方法取得，如购买；3、接受许可；4、观察公开使用或公开展示的物品得来；5、从出版物；6、善意取得，其在从第三人取得商密时没有注意到其属于秘密且第三人的披露违反对他人的义务，或者行为人因错误获知商密，没有注意到秘密性和存在错误，这两个限制均要求在权利人通知之前，或已为此（指商密）支付对价。
四、保护商业秘密的法律措施
（一）禁令
责令侵权方停止违法行为，销毁有关侵权产品，技术资料。
（二）经济赔偿
1、权利人遭受的损失
2、侵权人所获利益
3、当损失难以确定时，或他方获利也难以证明，应以合理的标准赔偿，该标准根据以下确定。权利方开发成本，许可他方实施许可费收入，同类商业秘密转让或损失的价值。
总之，确立一批简便易行的商业秘密审批标准，对于提高审判效率，切实维护法律正义，都很有益的，当然由于知识产权本身的复杂性，不是一文能完全涵盖，不周之处，还望各位指正。

参考文献 《中华人民共和国反不正当竞争法》
《美国统一商业秘密法》

（作者单位 杭州市西湖区行政执法局）

河北省人民政府


河北省制定地方性法规草案和规章的规定
河北省人民政府


第一章 总则
第一条 为了使制定地方性法规草案和规章的工作科学化、规范化、制度化，提高立法工作效率和质量，维护法制的统一性和权威性，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定，结合本省立法实际，制定本规定。
第二条 凡制定由省人民政府提请省人民代表大会及其常务委员会审议发布的地方性法规草案（以下简称法规草案）和省人民政府发布或者经省人民政府批准由政府各部门发布的规章，均适用本规定。
第三条 省人民政府依法行使向省人民代表大会及其常务委员会提交法规草案和制定规章的职权。其主办部门是省政府法制机构。。
省政府法制机构在制定法规草案和规章方面的主要职责是：
（一）编制立法规划和年度立法计划，报省人民政府批准后组织实施；
（二）审查、修改法规、规章草案，组织起草重要的法规、规章草案；
（三）组织清理法规、规章和规范性文件；
（四）编辑法规、规章汇编；
（五）其他立法方面的工作。
第四条 规定的法规草案和规章，必须符合宪法、法律、行政法规和本省实际，内容切实可行，文体简明规范。

第二章 立法计划
第五条 省人民政府各部门应当按要求向省政府法制机构报送立法建议，内容包括：法规规章名称、起草部门、立法依据、送审时间、发布形式等。
第六条 省政府法制机构根据本省国民经济和社会发展规划以及国家立法规划，会同有关部门编制制定法规草案、规章的规划和年度计划，报省人民政府批准后实施。
制定法规草案的规划和年度计划，在报经省人民政府审批之前，要认真听取省人民代表大会常务委员会相关工作部门的意见。
第七条 省人民政府各部门应当认真执行立法计划，因特殊情况确需变更立法计划的，应当向省政府法制机构提交书面报告，经批准后，可以适当调整。

第三章 起草、送审
第八条 法规、规章草案由主管部门按计划起草。起草部门领导应当认真负责，组织政策、业务和文字水平较高的人员承担起草工作。也可以由主管部门牵头，吸收有关部门和专家参加，共同起草。
第九条 内容重要或者涉及面较广的法规、规章，省政府法制机构可根据情况提前参与，指导起草工作。也可以由省政府法制机构、主管部门和专家、学者共同组成起草小组，负责起草工作。
第十条 起草部门应当按照省人民政府批准的年度立法计划规定的时间上报草案；因特殊情况不能按时上报的，应当及时向省政府法制机构说明情况。
第十一条 起草法规、规章草案应当遵循下列原则：
（一）坚持党的路线、方针、政策，与宪法、法律、行政法规不相抵触；
（二）符合本省实际，有较强的针对性，便于操作,能促进本省经济发展和社会进步；
（三）内容具有相对的稳定性，在较长时间和一定范围内普遍适用；
（四）概念明确，规定具体，结构严谨，语言规范，文字精炼，标点正确；
（五）根据国家法律、行政法规制定实施细则或实施办法时，应当结合本省实际，把原则规定具体化。
第十二条 起草部门草拟法规、规章草案后，应当组织有关方面认真研讨，广泛征询意见；涉及相关部门、地方职责或利益的，应当请相关部门、地方会签。
会签单位应当对草案认真研究，提出同意或修改的意见，经领导签字并加盖公章后，按起草部门的要求及时反馈。
起草部门应当吸收会签单位合理的意见。需要会签而未经会签的法规、规章草案，省政府法制机构不予受理。
第十三条 起草部门向省政府法制机构报送法规、规章草案，应当包括下列材料或内容：
（一）法规、规章草案和送审报告（法规草案应附起草说明），一式20份；
（二）起草法规、规章草案所依据的国家法律和法规、政策性文件，以及所参考的其他相关资料；
（三）有关部门、地方会签意见原件及处理情况说明；
（四）省政府法制机构规定的其他资料。

第四章 审查、协调、修改
第十四条 经对法规、规章草案初审，发现有下列情况之一的，省政府法制机构可以决定暂缓制定或者退回起草部门再行修改：
（一）未列入年度立法计划且未按本规定第七条规定办理的；
（二）有与法律、法规相抵触或违反国家政策的内容的；
（三）规定内容不符合本省实际的；
（四）国家近期即将发布此类法律、法规，草案的内容需与之相衔接的；
（五）未按本规定第三章规定起草、送审的。
第十五条 经初审确认，法规、规章草案的内容属于起草部门自身职责和权限的，省政府法制机构应当退回起草部门自行制定规范性文件。
第十六条 省政府法制机构初审修改后的法规、规章草案，需要征求有关部门、团体和地方意见的，法制机构应当组织会签。
会签部门应当提出具体修改意见，经部门领导签字并加盖公章后，按要求的时间反馈。
因故不能按时反馈意见的，应当及时向省政府法制机构说明理由。
第十七条 下列法规、规章草案应当征求基层意见：
（一）调整面较大或者专业性较强的；
（二）涉及企业、农民负担或者其他可能影响公民、法人合法权益的；
（三）相关部门对草案分歧意见较多，且国家没有明确规定的。
第十八条 审查、修改法规、规章草案过程中需要进行调查研究的，省政府法制机构应当拟定调研提纲，商起草部门确定调研时间、地点、内容、对象等，并由起草部门提前通知有关单位。
第十九条 法规、规章草案专业性较强需请专家论证的，由省政府法制机构商起草部门及有关单位确定参加论证的人员，拟定论证提纲并提前通知参加人。起草部门应当积极参与并予以协助。
第二十条 相关部门对法规、规章草案的不同意见，由省政府法制机构组织协调。
第二十一条 协调工作应当从实际出发，坚持原则，公正合理。必要时可以请有关领导出面协调，力求达成一致意见。
第二十二条 有关部门应当按下列原则和规定，办理或参与对法规、规章草案的协调工作：
（一）顾全大局，从全局利益出发，不得片面强调本部门利益。
（二）对协调内容有不同意见时，应当充分说明理由并提供依据。
（三）部门参加省政府法制机构召开的协调会，必须按通知要求选派熟悉业务并对问题有决定权的人员参加；个别会上未能解决需单位领导集体决策的重大问题，可带回部门研究，并按时反馈文字意见。
（四）对经协调达成的一致意见，参与部门的负责人应签字并加盖公章。
第二十三条 相关部门对有关问题争议较大，经协调达不成一致意见的，由省政府法制机构依据国家法律、法规的规定提出意见，报省人民政府审定。
第二十四条 在会签、调研、协调的基础上，省政府法制机构具体承办人员应当对法规、规章草案进行反复修改，并拟定发布形式，撰写审查报告。
起草部门负责修改过程中的文稿印制工作。
第二十五条 对修改后的草案，由省政府法制机构按程序逐级上报。
第二十六条 省财政部门应当视财力情况，按年度向省政府法制机构拨付立法经费，用于法规、、规章草案的调查、论证工作和综合性法规、规章草案的起草工作。

第五章 审议、通过
第二十七条 地方性法规草案，经省人民政府常务会议审议通过后，由省人民政府提请省人民代表大会或其常务委员会审议。
行政规章，由省人民政府常务会议审议通过；个别涉及面较窄、内容较简单的，也可由省长和主管副省长（政府顾问）审批定稿。
第二十八条 省人民政府常务会议审议法规、规章草案时，省政府法制机构领导人应当到会作审查、修改情况的报告，起草部门和相关部门的领导人应当按省人民政府常务会议的通知要求参加会议。
第二十九条 法规草案经省人民政府常务会议审议通过后，省政府法制机构应当代省人民政府起草提请省人民代表大会或其常务委员会审议的议案，报省人民政府办公厅，按公文处理的有关规定办理。
法规草案一经省人民政府常务会议审议通过，省政府各有关部门要表述省政府议定的意见，不得再坚持自己已被否定的或其他有违政府意图的意见。

第六章 发布
第三十条 发布规章，可以以河北省人民政府令的形式发布，也可以经省人民政府批准后由部门发布。两种发布形式具有同等的法律效力。
规章发布后，由省人民政府办公厅负责报国务院备案。
第三十一条 凡省政府发布的规章，《河北日报》、《河北经济日报》均应当全文登载；河北电台、河北电视台应当发布消息。

第七章 奖励、惩处
第三十二条 凡在制定法规、规章工作中成绩显著的单位，由省政府法制机构提出建议，经省人民政府审定后予以表彰。
第三十三条 凡在制定法规、规章工作中成绩突出的个人，由所在单位或省政府法制机构予以表彰和奖励。
第三十四条 对不执行立法计划或随意变更立法计划造成不良后果的，由省人民政府通报批评。
第三十五条 起草部门未按要求起草、报送法规、规章草案，或者送审后对审修工作不予配合的，由省政府法制机构通知其改正；拒不改正的，由省政府法制机构报省人民政府批准，予以通报批评。
第三十六条 不按要求参加协调会，或者在协调中对所提意见不负责任，片面强调本部门、地方利益，无原则争论，贻误立法进度的，省政府法制机构有权提出批评；情节和后果严重的，可建议省人民政府追究有关人员的行政责任。
第三十七条 省政府法制机构工作人员应认真履行职责。凡不按要求和程序办理，故意刁难起草部门、相关部门，或偏袒个别部门利益的，由省政府法制机构对其进行批评教育；情节和后果严重的，给予行政处分。

第八章 附则
第三十八条 修订法规、规章的权限和程序，参照本规定执行。
第三十九条 石家庄市、唐山市、邯郸市人民政府制定地方性法规草案和规章，参照本规定执行。
石家庄市、唐山市、邯郸市制定的规章，应当报省人民政府备案。
第四十条 本规定由河北省人民政府法制局负责解释。
第四十一条 本规定自发布之日起施行。1986年3月21日省人民政府发布的《关于制定地方性经济法规、规章工作程序的暂行规定》（冀政[1986]28号）同时废止。



1995年1月6日