民政部


民政部印发《关于加强公墓管理的报告》的通知
民政部


各省、自治区、直辖市人民政府，各计划单列市人民政府：
《关于加强公墓管理的报告》，已经国务院批准。现印发给你们，请认真贯彻执行。

民政部关于加强公墓管理的报告（1988年4月4日）
国务院：
1985年2月8日《国务院关于殡葬管理的暂行规定》［国发(1985)18号］发布后，各地人民政府采取措施认真贯彻执行，已取得很大成绩。截至1987年底，已有近20个省、自治区、直辖 市根据规定要求，结合当地实际情况制定了实施办法， 划定了火葬区和土葬改革区。在划定的火葬区
内，每年火化遗体160多万具，比1980 年增长了60%，火化数量占火葬区死亡人口的42%。
随着火化数量的增加，殡葬单位原有的寄存骨灰设施不敷使用，而新建骨灰堂又缺乏资金，因此有些城市利用荒山瘠地建起了骨灰公墓；有些农村由群众集资建立了乡办或村办骨灰堂或骨灰公墓，从而缓和了骨灰存放的紧张状况。在划定的土葬改革区内，已有少数省、市、自治区根据
暂行规定规划了土葬用地，以乡或自然村为单位，利用荒山瘠地建起公墓，初步克服了乱埋乱葬现象。
当前存在的问题，一是在火葬区，有些乡镇利用当地的景观，不顾风景名胜和生态平衡，建起骨灰公墓、招揽丧主，出卖墓穴、牟取暴利。二是在土葬改革区，绝大多数地方仍然沿用传统的乱埋乱葬的办法，既浪费土地，又影响生产，也有碍环境卫生。三是近几年在一些富裕地区修坟
造墓之风盛行。一座坟墓占地少者二十平方米，多者上百平方米；花费少的一、二千元，多的上万元；甚至有些三、四十岁的人，生前就安排后事，建起“寿坟”。在这种不良风气影响下，一些农民利用承包的土地出售墓穴，占用良田，作为“致富”的手段。
我国人多地少，必须珍惜每一寸土地资源。兴建公墓是现阶段处理遗体和骨灰切实可行的形式，也是改革丧葬陋习的一项措施，应当本着“因地制宜，合理规划，正确引导，加强管理”的方针把公墓办好。为此，我们意见：
一、按照《国务院关于殡葬管理的暂行规定》划定的火葬区内，可以兴办骨灰安葬公墓；土葬改革区内应兴办遗体安葬公墓。所有公墓均应利用荒山荒地或不宜耕种的瘠地，不准占用耕地，也不准建在风景名胜区。建立公墓须与绿化、美化环境结合起来，通盘规划，逐步建成园林式墓
地。
二、公墓可以有经营性和公益性两种。经营性公墓是殡葬服务的一项设施，应由殡葬管理部门直接兴办，也可以和有条件的乡、村联办。这类公墓主要安葬本地死亡居民的骨灰盒或遗体，有条件的也可以埋葬外地死亡居民的骨灰盒或遗体。凡兴办经营性公墓，应报经省、自治区、直辖
市民政厅、局从严审批，所需土地向当地土地管理部门提出申请。对现有的公墓，由当地民政部门会同土地管理、规划等部门负责清理。需要保留的，按上述程序重新履行报批手续；不需要保留的令其停办。公益性公墓是以乡、村为单位建立的地区性公共服务设施。原则上只准埋葬本乡、
本村死亡居民的骨灰盒或遗体，不得对外经营。这类公墓应由乡镇政府统一规划，所需土地向土地管理部门提出申请，并报经县、市 人民政府批准。 公益性公墓由兴建的乡、村负责管理，业务上受民政或殡葬管理部门指导。
三、公墓建设应作好规划。墓穴用地要节约，埋葬的骨灰盒，一具占地以五十至七十公分为宜，最多不得超过一平方米；埋葬的遗体，一具占地以一个简易棺木为限。安葬时应以土掩埋，避免使用水泥，以利绿化。以碑为标志的，应统一规格，宜小不宜大，并尽量使用卧碑或横碑，使
用经营性墓地埋葬骨灰盒或遗体，应以占用土地面积、墓地工程、使用年限和保护管理等分别计价，总计价格要高于在骨灰堂寄存骨灰盒的费用，具体标准，由各省、自治区、直辖市民政厅局商同级物价部门确定。
四、火葬区内骨灰处理提倡多样化，可以埋进公墓，可以存放于骨灰堂、骨灰墙，也可以深埋不留标志。土葬改革区内，凡已建立公墓的地方，不得在公墓以外的地方另行埋葬；尚未建立公墓的地方，应积极推行平地深埋，不留坟头的葬法。严禁占用耕地乱埋乱葬。对于违反上述规定
的处理，各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况制定具体处罚办法。
以上报告如无不妥，请批转各地贯彻执行。



1988年4月29日
论合同成立与生效

山东力维律师事务所 刘海亮


合同的成立与生效，是合同法律制度中两种不同的制度。《合同法》对此做了一些规定。但在实践中常常会将合同的成立与生效、不成立与不生效及无效相混淆。因此认识和掌握合同成立与生效的概念、构成要件及其联系与区别，对于我们正确认定合同法律关系及合同效力具有十分重要的意义。

所谓合同的成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。由于合同是双方或多方之间发生的法律行为，单方法律行为不能构成合同。这就意味着，成立一份合同，其主体必须是两个或两个以上，其意思表示必须一致合意。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在《合同法》中规定为要约、承诺。因此，合同的成立必须有双方或多方当事人对合同标的、数量、质量、价款或报酬等内容协商一致，即达成合意。

所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。因为合同成立并具备一定的要件后便能产生一定的法律效力。但这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力，而是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。

在大多数情况下，合同成立时即具备了生效的要件，因而其成立和生效时间是一致的。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”

但是合同成立并不等于合同生效。《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来。这主要体现该在《合同法》第四十四条、第四十五条、和第四十六条规定的内容中。结合《合同法》及其他法律的相关规定，可以对合同的成立与生效作如下区分：

一、合同的成立与生效体现的意志不同。

合同是当事人之间达成的合意。但合同成立后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并不是当事人意志所能决定的，它取决于国家法律对该合同的态度和评价。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律法规规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。所以，合同成立体现了合同自由的原则，体现了当事人的意志，而合同是否生效，则体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。（1）

二、合同的成立与合同的生效，反映的内容不同。

合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题。合同生效属于法律上的判断。合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题。也就是说，合同成立后，只有符合生效条件的合同，才能受到法律保护。而不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系，但这种合同及其反映的经济往来关系不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。

三、二者的构成要件不同。

合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”在这里，合同“成立”的前提件是“依法”，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系《合同法》第二章“合同的订立”关于合同的订立，包括合同的主体资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等的规定，可以看出合同成立的要件一般包括：

第一，合同的主体须有一方或多方当事人；仅有一方当事人是不可能产生合意的，因而不可能成立合同。第二，合同的内容必须具备合同的必备条款。第三，合同的订立程序须经过要约、承诺两个阶段，并达成合意，这是合同成立的根本要件，也是合同成立的实质要件。另外要式合同须依合同方式，实践合同须交付合同标的，合同才告成立。

合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。对合同生效的构成要件，《合同法》并没有做出明确的规定。但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提。因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，根据《民法通则》第五十五条关于民事法律行为生效要件的规定精神，合同生效的要件还应当包括：1、行为人具有相应的民事行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。这些规定也就是合同生效的一般要件，亦称实质要件。

有些合同，还须具备特殊要件方能生效。这些合同主要包括两种情形：一是附条件和附期限的合同。即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”“附生效期限的合同，自期限届至时生效。”所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效时间到来时，合同才能生效：二是有些合同必须具备法律所要求的形式。《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特殊形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第四十四条第三款所规定的：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”即依照法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效时，在办理了批准、登记等手续后，合同才能生效。

四、二者的效力及产生的法律后果不同。

《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间的民事赔偿责任，这种责任一般表现为缔约过失责任。也就是说，合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。虽然合同生效以后当事人也必须按照合同的约定履行，这一点与合同成立的效力是一致的，且多数合同成立的时间就是生效的时间。但对于已成立但未生效的合同来说，其结果可能有多种：有的因依法批准登记或条件成就、期限届至而生效、因危害国家和社会公共利益而无效、也有的属于效力待定合同、可变更、可撤销合同等等。其中，无效合同自始就没有法律上的约束力，当事人必须停止履行。如合同的无效是由于违反了国家的强制性规定而无效，有过失的当事人除了要承担一定的民事责任以外，还有可能产生行政或刑事上的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，因此获得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。

五、合同成立与生效适用的法律与处理原则不同。

对合同是否成立，应当主要适用《合同法》第二章关于“合同的订立”，要约与承诺的有关规定，以及证据法关于证明责任的规定。这样就可以将一些不符合成立条件而可能导致无效的合同，如仅仅某些条款不具备或不明确的合同，可通过推测、探究当事人的真实意思而将其补缺，尊重当事人的意志，通过解释合同将当事人的真实意愿表现出来，从而减少无效合同的产生，减少财产的损失和浪费，充分鼓励交易（1）。而对合同是否有效的纠纷，则应当适用《合同法》第三章关于合同效力的有关规定。因为合同的效力体现了国家对合同的评价和干预，对于合同是否有效，就不能通过对合同当事人的意思的探究来加以认定。在此情况下，因无效合同内容或形式具有违法性，违反了法律的强制性规定或危害国家、集体第三人的利益，处理时就不能推测、探究当事人的真实意思而将其补缺并促成其生效，只能依据合同的生效制度确认合同无效。



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（1）房绍坤、郭明瑞、唐广良：《民商法原理》（三）《债权法 侵权行为法 继承法》，第232页

（2） 参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，第315页