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财政部关于印发《地方金融企业财务监督管理办法》的通知

时间:2024-05-19 21:43:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9072
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财政部关于印发《地方金融企业财务监督管理办法》的通知

财政部


财政部关于印发《地方金融企业财务监督管理办法》的通知

财金[2010]56号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)

为了加强对地方金融企业的财务监督管理工作,促进地方金融企业健康发展,现将《地方金融企业财务监督管理办法》印发给你们,请遵照执行。

地方财政部门要高度重视地方金融企业财务监督管理工作,合理安排人员和经费,积极发挥工作主动性,切实提高财务监督管理水平。

二〇一〇年六月七日

附件:

地方金融企业财务监督管理办法

第一章 总则

第一条 为了加强对地方金融企业的财务监督管理,规范地方金融企业的财务行为,防范地方金融企业财务风险,促进地方金融企业健康发展,根据《金融企业财务规则》(财政部令第42号)等有关规定,制定本办法。

第二条 依法取得金融业务许可证的非中央管理金融企业,包括城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行、信用社、新型农村金融机构、信托公司、金融租赁公司、财务公司、消费金融公司、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司等(以下简称地方金融企业)适用本办法。

非中央管理的金融控股公司、小额贷款公司和融资性担保公司等从事金融性业务的其他企业比照本办法执行。

第三条 地方财政部门是地方金融企业的财务主管部门,对本级地方金融企业实施财务监督管理,指导下级财政部门开展财务监督管理工作。主要职责包括:监督地方金融企业执行本办法及其他财务管理规定;指导、督促地方金融企业建立健全内部财务管理制度;指导、督促地方金融企业建立健全财务风险控制体系,监测地方金融企业财务风险及其运营状况;监督地方金融企业的财务行为;加强地方金融企业财务信息管理;监督地方金融企业接受社会审计和资产评估等。

地方金融企业财务隶属关系,原则上按照地方金融企业法人机构工商注册登记的行政管理关系确定,注册登记机关同级财政部门为其财务主管部门。法人总部所在地与注册地不一致的,由总部所在地的省级财政部门确定其财务主管部门。国家另有规定的,从其规定。

第四条 地方人民政府及其授权的部门、机构、或其他投资主体直接或间接设立的国有及国有控股金融企业(以下简称地方国有金融企业),各级财政部门应按照国家有关法律法规和国有金融资产管理的有关规定,规范和加强地方国有金融企业的财务监督和管理。

第五条 各级财政部门应积极参与和支持地方金融企业改革发展,充分发挥财政监督管理职能,促进地方金融企业持续稳定健康发展。
第二章 财务登记

第六条 地方金融企业应在完成工商登记之日起30日内,按财务隶属关系向地方财政部门办理财务登记。地方财政部门应建立登记档案,作为地方金融企业财务监督管理基础资料,以及作为对其实施考核、评价、财政支持政策等的依据。

第七条 地方金融企业首次申请办理财务登记的,应提交以下资料:

(一)出资人协议及有关部门批准设立的文件;

(二)会计师事务所出具的验资报告或证明;

(三)企业章程;

(四)《企业法人营业执照》副本复印件。

第八条 地方金融企业下列情况发生变化时,从发生之日起30日内,向地方财政部门办理变更财务登记:

(一)名称、住所或法定代表人变动;

(二)组织形式变动;

(三)分立或合并;

(四)控股股东变动;

(五)地方财政部门规定的其他情形。

第九条 地方金融企业发生以下情形,应办理移交登记手续或注销财务登记:

(一)地方金融企业法人机构工商注册登记发生变更导致财务主管部门变化的,根据企业申请,应当办理财务登记基础资料移交手续;

(二)地方金融企业解散或被依法撤销的,应自出资人协议生效或有关部门批准之日起30日内,向地方财政部门办理注销财务登记;

(三)地方金融企业被依法宣告破产的,应自法院裁定之日起30日内,向地方财政部门办理注销财务登记。

第三章  一般财务监管

第十条 建立地方金融企业风险预警和控制制度。地方金融企业应按金融监管部门要求建立健全涵盖资本风险、支付风险、资产质量风险、市场风险、关联交易风险、表外业务风险等在内的财务风险控制制度,并按审慎经营原则,及时准确全面地识别、计量、监测和控制财务风险。

第十一条 建立地方金融企业内部财务管理报告制度。地方金融企业应根据自身发展的需要,合理筹集资金、有效营运资产、控制成本费用、规范收益分配及编制财务会计报告,并制定相应的内部财务管理制度,加强财务监督和财务信息管理。地方金融企业应在内部财务管理制度正式执行之日起30天内向地方财政部门报送相关财务管理制度。

第十二条 建立地方金融企业主要财务指标和金融监管指标分析报告制度。地方金融企业应按财政部门要求及时报送主要财务指标和金融监管指标执行情况。地方财政部门应根据上报信息,分析地方金融企业财务运行状况,及时发现问题。年度终了,市县级财政部门应将相关情况和分析逐级上报省级财政部门,由省级财政部门汇总分析后于每年5月15日前上报财政部。

第十三条 建立地方金融企业重要财务事项报告制度。重要财务事项包括:改制、重组、上市、合并、分立、增资减资、引入战略投资者、产权转让、设立子公司、关闭等,以及可能导致企业实际控制权发生变化的事项。地方金融企业应在上述事项发生之日起30日内,向地方财政部门报告,并按第八条和第九条规定办理相关财务登记手续。

第十四条 建立地方金融企业薪酬方案和长期股权激励方案报告制度。地方金融企业应严格执行国家有关规定,建立与当地实际情况、行业水平以及企业自身经营情况相符合的薪酬管理制度和长期股权激励制度。地方金融企业财务决算报告中,应对企业年度薪酬方案和长期股权激励方案及实施情况作出说明。

第十五条 建立地方金融企业绩效评价基础资料报告制度。地方金融企业应于年度终了后,按照财政部门要求,根据年度会计报表资料,填报本企业各项财务指标值,并将绩效评价基础资料报送地方财政部门。市县级财政部门应认真审核地方金融企业绩效评价材料有关数据的真实性、完整性和合规性,并逐级报送省级财政部门;省级财政部门汇总分析本地区地方金融企业整体绩效情况于每年5月15日前报财政部。

第十六条 固定资产、在建工程管理。

(一)地方金融企业凡购建固定资产,在规定限额以上的,必须遵循公开、公平、公正的原则进行招投标。特殊情况不宜招标的,应引入市场机制实行比价购建。省级财政部门负责根据本地区实际情况制定限额标准。

(二)地方金融企业固定资产账面价值和在建工程账面价值之和占净资产的比重,从事银行业务的最高不得超过40%,从事非银行业务的最高不得超过50%。农村信用社固定资产和在建工程账面价值之和占净资产的比重,由省级财政部门结合本地区实际情况确定,但最高不得超过50%。国家另有规定的,从其规定。

(三)处置限额以上的固定资产,地方金融企业应坚持公开、透明和评估作价的原则,引入市场机制进行处置。

第十七条 抵债资产管理

(一)地方金融企业应建立健全抵债资产管理制度,控制接收抵债资产的范围,严格接收标准。地方金融企业接收的用以抵债的固定资产原则上不准自用,应组织拍卖变现;确需自用的,应视同于新购固定资产并办理相应的固定资产购建审批手续。

(二)地方金融企业处置抵债资产应坚持公开透明的原则,避免暗箱操作,防范道德风险。抵债资产原则上应采用公开拍卖方式进行处置。采用其他方式处置抵债资产的,应当引入竞争机制选择抵债资产买受人。

(三)地方财政部门应加强对抵债资产接收、保管和处置情况的监督检查,对不符合国家法律法规有关规定的,应及时进行制止和纠正。

第十八条 地方金融企业应在国家规定的范围内处置不良资产。需批量处置不良资产的,应按照国务院批准的金融企业处置不良资产的有关政策执行。

第十九条 地方金融企业应严格执行财政部有关金融企业呆账核销管理办法及相关政策规定。呆账核销必须严格认定条件,提供确凿证据,严肃追究责任,逐级上报、审核和审批,对外保密,账销案存。

地方财政部门负责对地方金融企业呆账核销进行监督管理,每年检查覆盖面应达到本地区地方金融企业数量的一定比例。该比例由省级财政部门根据本地区实际情况确定。
第四章 地方国有金融企业财务监管

第二十条 建立地方国有金融企业年金方案审批制度。根据《财政部关于国有金融企业试行企业年金制度有关问题的通知》(财金[2006]18号)、《财政部关于进一步加强金融企业财务管理若干问题的通知》(财金[2008]12号)等规定,地方国有金融企业的年金方案应经地方财政部门审核批准后实施。其中,报市县级财政部门的年金方案,应逐级报经省级财政部门审核批准,但依法取得相应授权的除外。

第二十一条 建立地方国有金融企业绩效评价制度。省级财政部门应依据《金融类国有及国有控股企业绩效评价暂行办法》(财金[2009]3号)和《金融类国有及国有控股企业绩效评价实施细则》(财金[2009]169号)等规定,组织实施本地区地方国有金融企业绩效评价工作,对金融企业会计年度的盈利能力、经营增长、资产质量、偿付能力等进行综合评判。评价结果将作为考核地方国有金融企业业绩、加强地方国有金融企业经营管理、确定企业负责人薪酬和获得财政支持的重要依据。

第二十二条 建立地方国有金融企业国有资本收益管理制度。省级财政部门应根据国家有关法律法规和财政部相关规定,制定地方国有金融企业国有资本收益收缴办法,督促地方国有金融企业施行。

第二十三条 地方财政部门应督促地方国有金融企业严格执行《金融类企业国有资产产权登记管理办法》(财金[2006]82号)、《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》(财政部令第47号)、《金融企业国有资产转让管理办法》(财政部令第54号)规定,做好国有资产产权登记、资产评估和资产转让等工作。

第二十四条 财政部门出资或由地方人民政府授权财政部门管理的地方国有金融企业,其重要财务事项、企业负责人薪酬、长期股权激励方案、利润分配方案等均应报相应财政部门审核批准后实施。其中,股份制地方国有金融企业,财政部门应通过依法派出人员参加董事会或股东大会方式履行财务监督管理职责。省级财政部门负责对所辖各级财政部门出资或由地方人民政府授权财政部门管理的地方国有金融企业,确定上述事项的审批规程和审批权限。

第二十五条 地方财政部门应督促地方国有金融企业根据国家相关法律法规规定,引入竞争机制选聘会计师事务所,提高会计信息质量,维护国家金融安全。地方国有金融企业应向地方财政部门报告所聘会计事务所名称、聘任期限等情况。

第五章 财务信息报告

第二十六条 地方金融企业应及时向地方财政部门报送季(月)度报告、年度财务决算和财务分析报告。地方金融企业的年度财务决算报告必须经具有相应资格的会计师事务所审计。报送财务信息的质量、准确性和及时性,将作为地方财政部门评价地方金融企业财务管理工作和给予财政支持政策的重要依据。

第二十七条 地方财政部门应指导、督促地方金融企业按照《会计法》、《金融企业财务规则》等法律法规组织会计核算,确保财务信息真实可靠。地方财政部门应对地方金融企业的财务信息进行分类汇总、分析和评价,并及时向本级人民政府和上级财政部门报告。

第二十八条 地方财政部门应按财政部要求,及时报送各类财政金融信息,报送信息的质量和及时性将作为财政部考核、评价地方财政部门财务监管工作和给予财政支持政策的重要依据。
第六章 监督检查

第二十九条 地方财政部门应根据财务登记情况、财务信息、企业绩效评价结果等建立监测地方金融企业运营的指标库,及时发现和消除风险隐患。对地方金融企业出现的重大风险问题,应向当地政府和上级财政部门报告,尽早采取化解措施,避免金融风险转化为财政风险。

第三十条 地方财政部门应根据财政部制定的各项规定,建立对地方金融企业及其分支机构定期或不定期的监督检查制度。地方财政部门应与金融监管部门派出机构建立健全地方金融风险联合评估机制,制定应急预案,安排必要的金融风险防范资金,维护地方金融秩序稳定。

第三十一条 地方财政部门应结合日常财务监管,有计划、有重点、分步骤地对地方金融企业的财务执行情况等问题进行专项检查。对地方金融企业财务管理中违反国家规定的,地方财政部门要严格按照《会计法》、《财政违法行为处罚处分条例》和《金融企业财务规则》等法律法规进行处理。

第三十二条 地方金融企业有下列情形之一的,由地方财政部门责令限期改正,并视情节轻重予以通报批评:

(一)不按规定提交设立、变更财务登记文件,不按规定开设和管理资金账户,不按规定列支经营成本、费用、确认经营收益、以及计提减值准备、提留准备金、分配利润的;

(二)财务风险控制、筹集和运用资金、以及资产管理不符合规定要求;

(三)不按规定处理财政资金、国有资产,不按规定顺序清偿债务、处理财产的,以及不按规定处理职工社会保险费、经济补偿金的;

(四)超过核定标准发放企业负责人收入的;

(五)违反国有金融企业试行年金制度有关规定的;

(六)其他违反金融企业财务管理有关规定的。

第三十三条 地方金融企业有下列情形之一的,由地方财政部门责令限期改正,并对金融企业及其负责人和其他直接责任人给予警告:

(一)不按照规定建立内部财务管理制度的;

(二)内部财务管理制度明显与国家法律、法规和统一的财务管理规章制度相抵触,且不按财政部门要求修改的;

(三)不按照规定提供财务信息的;

(四)拒绝、阻扰依法实施财务监督的。

第三十四条 地方金融企业违反本办法,有关法律、法规另有规定的,依照其规定处理、处罚。地方财政部门在依法实施财务监督中,对不属于本部门职责范围的违法违规事项,应依法移送相关管理部门处理。

第三十五条 经监督检查发现,不执行本办法的地方金融企业以及出现违规行为并在限期内未整改完毕的地方金融企业,不得继续享受中央财政和地方财政出台的各项优惠政策;未认真执行本办法的地方财政部门,财政部将视情节轻重减少或停止对相应地方政策或资金的支持。

第三十六条 地方财政部门工作人员应根据国家法律法规,正确履行财务监督管理职能,保守企业商业秘密,对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,或者泄露国家秘密、商业秘密的相关责任人,依法进行处理。

第七章 附则

第三十七条 各省、自治区、直辖市、计划单列市财政部门可以依据本办法,结合本地区实际情况,制定实施细则。

第三十八条 本办法自印发之日施行。

国家发展改革委关于印发鼓励和引导民营企业发展战略性新兴产业的实施意见的通知

国家发展和改革委员会


国家发展改革委关于印发鼓励和引导民营企业发展战略性新兴产业的实施意见的通知

发改高技〔2011〕1592号



国务院各有关部门、直属机构,各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市、新疆生产建设兵团发展改革委:
  为落实《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号)和《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》(国发〔2010〕32号),引导和鼓励民营企业发展战略性新兴产业,我们商有关部门制定了《关于鼓励和引导民营企业发展战略性新兴产业的实施意见》,现印送你们,请各部门结合当前培育和发展战略性新兴产业相关工作予以落实;请各地发展改革委在推动区域战略性新兴产业发展工作中认真贯彻执行。
  附:关于鼓励和引导民营企业发展战略性新兴产业的实施意见



                           国家发展改革委
                         二〇一一年七月二十三日





附:

关于鼓励和引导民营企业发展战略性新兴产业的实施意见

民营企业和民间资本是培育和发展战略性新兴产业的重要力量 。 鼓励和引导民营企业发展战略性新兴产业 , 对于促进民营企业健康发展,增强战略性新兴产业发展活力具有重要意义 。 为贯彻落实《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见 》 ( 国发 [2010]13 号 ) 、 《 国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定 》 (国发 [2010]32 号)精神,增强社会各界对民营企业培育发展战略性新兴产业重要性的认识 , 鼓励和引导民营企业在节能环保 、 新一代信息技术 、 生物 、 高端装备制造 、 新能源 、 新材料 、 新能源汽车等战略性新兴产业领域形成一批具有国际竞争力的优势企业,制定本实施意见。

一、清理规范现有针对民营企业和民间资本的准入条件 。 要结合战略性新兴产业发展要求 , 加快清理战略性新兴产业相关领域的准入条件 , 制定和完善项目审批 、 核准 、 备案等相关管理办法。除必须达到节能环保要求和按法律法规取得相关资质外 , 不得针对民营企业和民间资本在注册资本、投资金额、投资强度 、产能规模、土地供应、采购投标等方面设置门槛。

二 、 战略性新兴产业扶持资金等公共资源对民营企业同等对待。 各相关部门和各地发展改革委要规范公共资源安排相关办法 , 在安排战略性新兴产业项目财政预算内投资 、 专项建设资金 、创业投资引导基金等资金以及协调调度其他公共资源时 , 要对民营企业与其他投资主体同等对待。

三 、 保障民营企业参与战略性新兴产业相关政策制定 。 各相关部门和各地发展改革委在制定战略性新兴产业相关配套政策 、发展规划时 , 应建立合理的工作机制 , 采取有效的方式 , 保障民营企业和相关协会代表参与 , 并要充分吸纳民营企业的意见和建议。

四 、 支持民营企业提升创新能力 。 要采取有效措施 , 大力推动公共技术创新平台为民营企业提供服务 , 探索高等院校 、 科研院所人才向民营企业流动机制,扶持民营企业引进人才。鼓励 、支持民营企业建立健全企业技术中心、研究开发中心等研究机构。支持具备条件的民营企业申报国家和省级企业技术中心 , 承担或参与国家工程研究中心、国家工程实验室等建设任务。

五 、 扶持科技成果产业化和市场示范应用 。 支持民营企业和民间资本参与国家相关科研和产业化计划 , 开发重大技术和重要新产品 。 扶持相关企业协同推进产业链整体发展 , 促进新技术与新产品的工程化 、 产业化 。 鼓励有条件的民营企业发起或参与相关标准制定 。 支持民营企业开展具有重大社会效益新产品的市场示范应用。

六 、 鼓励发展新型业态 。 鼓励民营企业与民间资本进行商业模式创新 , 发展合同能源管理 、 污染治理特许经营 、 电动汽车充电服务和车辆租赁等相关专业服务和增值服务 , 发展信息技术服务 、 生物技术服务 、 电子商务 、 数字内容 、 研发设计服务 、 检验检测、知识产权和科技成果转化等高技术服务业。

七 、 引导民间资本设立创业投资和产业投资基金 。 根据 《 国家发展改革委 、 财政部关于实施新兴产业创投计划 、 开展产业技术研究与开发资金参股设立创业投资基金试点工作的通知 》 (发改高技 [2009]2743 号)精神,各地发展改革委在创立新兴产业创业投资引导基金时,要积极鼓励民间资本参与创业投资 。 规范引导合格合规的民间资本参与设立战略性新兴产业的产业 ( 股权)投资基金。

八 、 支持民营企业充分利用新型金融工具融资 。 要积极支持和帮助产权制度明晰 、 财会制度规范 、 信用基础良好的符合条件的民营企业发行债券 、 上市融资 、 开展新型贷款抵押和担保方式试点等 , 改进对民营企业投资战略性新兴产业相关项目的融资服务。

九 、 鼓励开展国际合作 。 鼓励符合条件的民营企业开拓国际业务 、 参与国际竞争 。 支持民营企业通过投资 、 并购 、 联合研发等方式 , 在境内外设立国际化的研发机构 。 鼓励民营企业在境外申请专利 , 参与国际标准制定 。 支持有条件的民营企业开展境外投资,建立国际化的资源配置体系。

十 、 加强服务和引导 。 各有关部门和各地发展改革委应加强协调 , 及时发布战略性新兴产业发展规划 、 产业政策 、 项目扶持计划 、 招商引资 、 市场需求等信息 , 引导各类投资主体的投资行为 , 避免一哄而上 、 盲目投资和低水平重复建设 。 积极发挥工商联等相关行业组织作用 , 帮助民营企业解决在发展战略性新兴产业中遇到的实际问题 。 各级公益类信息服务 、 技术研发 、 投资咨询 、 人才培训等服务机构 , 要积极为民营企业与民间资本发展战略性新兴产业提供相关服务。鼓励和支持物流、会展、法律 、 广告等行业为民营企业发展战略性新兴产业提供商务服务。








特许连锁系统的崩溃
??当前特许经营合同无效化的危机

林晓 律师


关于合同的无效理由,合同法第52条已有明确规定,其中“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形,是本文强调的当前特许经营合同无效化的主要特点,突出表现在外国公司(包括港、澳、台地区)违反中国内地关于外资从事特许经营的市场准入规定擅自开展国际特许以及特许者不具有注册商标而开展特许经营等两个方面。
显然,如果一个特许连锁系统的总部与加盟者签订的特许经营合同均是无效的,那么,这个系统无论现在已发展到怎样规模,无疑将遭受灭顶之灾。因而,以下案例触及的法律判断决不是无稽之谈。
案例1
2002年10月,香港某著名餐饮连锁企业与中国内地山东某企业集团签订了《特许专营协议》,授权被特许人在山东境内使用其商标、商号和经营方式经营港式快餐厅,并有权进行再特许。作为对价,协议约定被特许人须向特许人交纳特许权使用费300万元以及按营业额3%收取的使用费。
协议签订后,被特许人按照特许人提供的设计方案进行了开业准备,除支付特许权费外,又投资了500余万元。虽然,特许人对被特许人提供了开业支持,但由于忽视了培训、商圈调查、选址等项工作,使得被特许人加盟店在开张后的第一个月即出现了严重亏损,在经营七个月后,被特许人无法忍受累计近千万元经营亏损,不得已在2003年12月向特许人提出终止《特许专营协议》。
案例2
韩国某国际企业集团(香港法人),通过2003年12月在北京注册成立的内资企业北京某皮具有限公司开展特许经营,发展包袋皮具加盟店。原告人刘某于2004年5月与北京某皮具有限公司签订了《加盟合同书》,并且,韩国某国际企业集团与北京某皮具有限公司共同向刘某签署了商标使用许可、专卖店经营授权书以及其他合同文件。《加盟合同书》规定,被特许人得使用特许人的注册商标、商号以及经营模式,但是,实际上特许人并没有获得注册商标授权,韩国某国际企业集团的商标申请仅在国家商标局受理阶段。显然,特许人行为构成了假冒注册商标行为。
本案事发原因在于刘某的商圈利益没有得到有效保护。特许人曾承诺在其加盟店1000米商圈范围内不再发展其他加盟商,而在刘某开业前后,在其加盟店150米的范围内特许人又新发展了两家加盟店,致使刘某的加盟店无法继续经营。
特许商不顾加盟商的商圈利益保护是当前特许经营存在的又一大问题,而本文关注的是以上两份特许经营合同的违法性问题。
一、在2004年12月11日前,关于外资市场准入的法律、行政法规禁止外国企业在中国境内从事特许经营活动。
《商业特许经营管理办法(试行)》第三条虽然规定,“本办法适用于在中华人民共和国境内从事商业(包括餐饮业、服务业)特许经营活动的企业、个人或其他经济组织。”但是,《中华人民共和国外资企业法》第三条第二款却规定,“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。”2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定,“禁止或者限制设立外资企业的行业,按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。
《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”,其中,在《限制外商投资产业目录》第六条明确列明了“1.商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售代理、商业管理等各类商业公司,以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送 ”,并且,附件“二、限制类”之(五)又重复指出,“商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售代理、商业管理等各类商业公司,以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送;图书、报纸、期刊的批发、零售业务;成品油批发及加油站建设、经营”等为限制类外商投资项目;同时,(五)之3继续说明“特许经营和无固定地点的批发、零售:不迟于2004年12月11日允许外商投资”。
并且,自2004年6月1日起《外商投资商业领域管理办法》施行后,同时废止的于1999年6月17日经国务院批准,原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布的施行的《外商投资商业企业试点办法》第二条也规定,“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业(以下简称合营商业企业)。暂不允许外商独资设立商业企业。”并且,第六条之(五)也规定,“合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式,暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其它连锁形式”。
根据以上法律、行政法规等上位法的规定和我国政府加入WTO的承诺,自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第二十一条规定了“ 2004年12月11日起,允许设立外资商业企业。”但是,该管理办法第三条却明确规定,关于(一)佣金代理、(二)批发、(三)零售、(四)特许经营:为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经营模式等,“外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事前款第(一)、(二)、(三)、(四)项所规定的经营活动。”
由此可见,根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定,可以得出如下结论:
(1)我国关于外资市场准入的法律、行政法规明确规定,在2004年12月11日前,外国企业在中国境内不得投资商业企业(独资或合营)从事商业(包括餐饮业、服务业)特许经营活动,即对于外国投资者(外国公司、企业和其它经济组织或者个人)而言,中国大陆的商业特许经营市场是封闭的;
(2)在2004年12月11日后,外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动,即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定;
(3)在商业特许经营领域,由于存在着结论(1)的“市场封闭性”以及结论(2)的有关外资市场准入时间和经营方式等具体限制性规定,应当说,在《外商投资产业指导目录》施行后,在2004年12月11前,外国公司、企业和其它经济组织或者个人不得在中国境内直接从事特许经营活动。
二、在2004年1月1日以后,香港的服务提供者可以在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下,以独资形式在内地从事特许经营。
自2004年1月1日起施行的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》附件4《关于开放服务贸易领域的具体承诺》附表1关于“4.分销服务D.特许经营”规定,“允许香港服务提供者以独资形式在内地从事特许经营。”不过,附件4第四条则强调,“对于本附件表1所列明的具体承诺的实施,除执行本附件的规定外,还应适用内地有关法律法规和行政规章。”
由此可见,香港服务提供者在内地从事特许经营,虽然,在市场准入时间上早于“外国公司、企业和其它经济组织或者个人”,但是,在经营方式上也存在限制,即只能“以独资形式在内地从事特许经营”。

综述所述,由于根据上述法律、行政法规、贸易协定等规定,在2004年12月11日以前,我国法律、行政法规的强制性规定等不允许外国公司、企业和其它经济组织或者个人在中国境内投资商业企业从事特许经营活动、禁止中外合营商业企业开展特许经营活动,也就是说,不允许外国公司、企业和其它经济组织或者个人在中国境内直接从事特许经营活动;作为例外,在2004年1月1日以后,允许香港的服务提供者在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下,以独资形式在内地从事特许经营。
同时,《中华人民共和国外资企业法实施细则》第八十二条、《外商投资商业领域管理办法》第二十五条以及所有我国现行相关涉外经济法律、法规,无一例外地规定了“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人参照执行”的原则。
因此,作为香港企业法人的案例1特许人,自2002年10月至2003年12月期间,直接在中国内地从事特许经营活动,为获取报酬或特许经营费通过签订《特许专营协议》授予申请人使用其商标、商号、经营模式,违反了中国相关法律、行政法规的强制性规定,其与被特许人签订的特许专营协议应当被宣告无效。
对于案例2特许人来说,其通过在中国境内设立的内资公司从事特许经营活动的目的不得而知,但显然违反了上述国家法律、行政法规的强制性规定。
另一方面,《商业特许经营管理办法(试行)》第六条规定“特许者必须具备下列条件:(一)具有独立法人的资格;(二)具有注册商标、商号、产品、专利品和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍,并有一年以上良好的经营业绩;(三)具有一定的经营资源;(四)具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力。” 以上四项条件必须同时具备,特许人方能开展特许经营,缺少任何一个均应视为不具有特许者的资格。这是有关特许者在缔约时是否具有主体资格的判断标准。案例2特许人并不拥有注册商标,同时在企业开业登记后即开始加盟募集活动,显然违反了《商业特许经营管理办法(试行)》第六条的规定。

虽然《商业特许经营管理办法(试行)》是目前我国唯一管理特许经营的规定,但由于其属于部颁规章不属于法律、法规范畴,因而在实践中往往被咨询者问及该规定在法院、仲裁机构裁判中是否会被作为裁判依据?要回答这一问题,需要详细论述《商业特许经营管理办法(试行)》与其上位法的关系,颇费笔墨。简单说,在实践中,依据该规定裁决特许经营合同无效的仲裁例早已存在(参见中国连锁经营协会网站),法院判例虽未见闻,但可以肯定说法理上不存在障碍。
以上两个案例反映了当前特许经营的主要问题,特别是在2004年12月11日外资正式进入中国内地市场之即,在中国内地已经开始特许经营活动的外资系特许连锁系统,应当盘点自己的所为或自问自答“特许经营合同是否经受得起法律的拷问?”

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