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长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市行政效能投诉处理办法》(试行)的通知

时间:2024-07-04 18:51:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8576
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长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市行政效能投诉处理办法》(试行)的通知

湖南省长沙市人民政府办公厅


长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市行政效能投诉处理办法》(试行)的通知

长政办发〔2010〕1号


各区、县(市)人民政府,市直机关各单位:
  《长沙市行政效能投诉处理办法》(试行)已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

                     长沙市人民政府办公厅
                          二〇一〇年一月二十六日


长沙市行政效能投诉处理办法(试行)

第一章 总 则


  第一条 为规范我市行政效能投诉处理工作,促进行政机关提高行政效能,优化经济发展环境,保护行政相对人合法权益,根据《中华人民共和国行政监察法》、《湖南省信访条例》、《湖南省行政程序规定》和《湖南省行政效能投诉处理暂行办法》(湘政办发〔2009〕56号)等有关法律和规章,制定本办法。
  第二条 本市各级行政机关受理和处理公民、法人和其他组织(以下简称投诉人)对行政机关和具有公共管理职能的有关事业单位及其工作人员(以下简称被投诉人)的行政效能投诉,适用本办法。
  第三条 行政效能投诉处理坚持实事求是、有错必纠的原则,实行教育与惩戒、监督检查与改进工作相结合的工作方法。
  第四条 市及各区、县(市)人民政府设立行政效能投诉中心(以下简称投诉中心),投诉中心设在同级人民政府行政监察机关,并与行政监察机关行政效能监察部门合署办公,统一使用“12342”投诉电话号码。
  各区、县(市)人民政府工作部门和有关事业单位、园区应当明确相应机构(以下简称投诉机构)负责行政效能投诉工作。
  第五条 行政效能投诉中心的主要职责是:
  (一)负责受理、组织调查、协调处理投诉人对被投诉人行政效能的投诉;
  (二)督促、检查、指导下级行政效能投诉处理工作;
  (三)定期综合汇总通报本地区(部门)受理和处理行政效能投诉情况,研究分析行政管理工作中的效能问题,提出改进工作和解决问题的建议;
  (四)向同级人民政府和上级行政效能投诉中心报告本级行政效能投诉处理工作,完成上级机关交办的涉及行政效能投诉工作的有关事项。


第二章 投诉事项的提出、受理


  第六条 投诉中心受理下列影响行政效能和经济发展环境方面的投诉:
  (一)违法设定行政许可项目和非行政许可审批项目的,对申请人符合法定条件的行政许可、行政审批不予许可、审批的,或者不在法定期限或承诺期限内作出许可、审批决定的;
  (二)违反法律、法规及《湖南省行政程序规定》实施行政处罚、行政强制、行政征收,乱收费、乱罚款、乱检查、乱摊派的;
  (三)违反《中华人民共和国政府信息公开条例》和政务公开规定,不履行告知义务或公开承诺的;
  (四)行政机关对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使投诉人合法权益、社会公共利益遭受损害的;
  (五)行政机关和有关事业单位工作人员在执行公务时,作风粗暴、故意刁难行政相对人,或索拿卡要,谋取不正当利益的;
  (六)具有公共管理和公共服务职能的事业单位不履行公共管理职能或工作效率低下,对公民、法人或者其他组织的公共服务诉求置之不理或推诿拖延的,或凭借行业垄断地位强行提供有偿服务及谋取不正当利益的其他行为;
  (七)行政机关和有关事业单位影响行政效能的其他行为。
  第七条 以下情况的投诉不予以受理:
  (一)投诉事项已经下级机关受理或正在办理,在规定期限内又投诉的;
  (二)投诉事项已经市级以上人民政府、投诉中心、纪检监察信访部门或专门信访部门受理或已作出有效处理的;
  (三)投诉事项依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径处理的;
  (四)投诉事项已进入法定途径程序或已做出有效处理;
  (五)投诉中心已作答复的。
  第八条 投诉中心应当充分利用政府现有信息资源为投诉人反映问题提供便利。应当向社会公布工作机构的通信地址、投诉电话、接访时间、受理范围等相关事项。
  第九条 投诉人可以通过电话、信件、电子邮件等形式进行投诉。投诉人采用来访形式提出投诉事项的,应当出示居民身份证或其他有效证件,并到行政效能投诉中心设定的场所投诉;多人来访的,应当推选代表,代表人数不得超过五人。
  第十条 采用书面形式投诉的应当写明投诉人基本情况、投诉的事实和理由,并提供相应证明材料。
  第十一条 投诉人提出投诉事项,应当客观真实,不得捏造、歪曲事实,不得诬告、陷害他人。
  第十二条 投诉人在投诉过程中应当遵守法律、法规,不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利,自觉维护社会公共秩序,不得有下列行为:
  (一)在国家机关办公场所周围、公共场所非法聚集,围堵、冲击国家机关,拦截公务车辆,或者堵塞、阻断交通;
  (二)携带危险物品、管制器具;
  (三)侮辱、殴打、威胁国家机关工作人员,或者非法限制他人人身自由;
  (四)在接待场所滞留、滋事,或者将生活不能自理人员弃留在接待场所;
  (五)煽动、串联、胁迫、以财物诱使、幕后操纵他人投诉或者以投诉为名借机敛财;
  (六)扰乱公共秩序、妨害国家和公共安全的其他行为。


第三章 投诉事项的办理和督办


  第十三条 投诉中心和投诉机构按照分级负责、归口办理的原则办理投诉:
  (一)县级以上人民政府行政效能投诉中心负责组织协调处理投诉人对本级人民政府工作部门、有关事业单位及其工作人员、下级人民政府及其工作人员的行政效能投诉;
  (二)各区、县(市)和乡、镇人民政府工作部门及有关事业单位负责行政效能投诉的机构,负责本部门、本单位的行政效能投诉处理工作,办理同级人民政府行政效能投诉中心督办、交办的行政效能投诉件;
  (三)投诉中心对不属于受理范围的投诉,应告知投诉人处理渠道。
  第十四条 行政效能投诉中心对于投诉事项应当分类登记,按照不同情况在15日内作出如下处理:
  (一)不属于受理范围的,应告知投诉人,并说明理由;  
  (二)对本级人民政府工作部门依法定职责处理决定的投诉事项,应当转有权处理的行政机关;
  (三)对县级以上人民政府行政效能投诉中心负责的投诉可直接办理,也可转、交下级行政效能投诉中心办理。办理时限均为30个工作日;如属特别重大、复杂的投诉,需要延期办理须经投诉中心或投诉机构负责人批准可以延期30个工作日办理。
  第十五条 投诉办理应依照法定程序进行。对投诉事项的核实、调查应客观真实,认真听取投诉人与被投诉人的意见,在全面了解情况、掌握证据的基础上,依法依规提出适当的结论和处理意见。
  第十六条 投诉中心办理投诉可以通过被投诉人所在行政机关或事业单位行使下列职权:
  (一)就投诉事项开展调查,要求被投诉人配合调查,提供与投诉事项有关的文件、资料,并就被投诉的问题作出解释和说明;
  (二)要求被投诉人在规定时间内履行或正确履行法定职责、义务;
  (三)责令被投诉人停止违反法律、法规、规章和人民政府的指示、决定、命令的行为,对所造成的危害采取必要补救措施;
  (四)对被投诉人采取行政效能告诫、通报批评等处理措施;
  (五)对需要行政问责的被投诉人,向行政问责决定机关提出行政问责的意见和建议;
  (六)对构成违法违纪的被投诉人,移送有管辖权的机关立案查处。
  第十七条 投诉中心发现行政机关和有关事业单位有下列情形之一的,可以督办:
  (一)无正当理由未按规定的办理期限办结投诉事项的;
  (二)未按规定反馈投诉事项办理结果的;
  (三)未按规定程序办理投诉事项的;
  (四)办理投诉事项推诿、敷衍、拖延的;
  (五)不执行处理意见的;
  (六)其他需要督办的情形。
  第十八条 投诉中心应对交办投诉件的调查处理情况进行督查。对事实不清、处理不当的,可以责成其重新调查处理,必要时也可以直接调查处理。


第四章 工作纪律


  第十九条 投诉中心和投诉机构工作人员在处理投诉事项时,应当恪尽职守、秉公办事,不得推诿、敷衍、拖延。
  第二十条 投诉中心工作人员和投诉机构不得将投诉人的检举、揭发材料及有关情况透露或者转给被检举、揭发人或单位;确需转交被投诉人核实,应当摘要转交。
  第二十一条 投诉中心和投诉机构工作人员与投诉事项或者投诉人有直接利害关系的,应当主动提出回避,是否回避,由投诉中心或投诉机构负责人决定;投诉中心或机构负责人回避,由其上级机关或本部门、单位负责人决定。
  第二十二条 接待投诉的工作人员不得有下列行为:
  (一)超越或者滥用职权,侵害投诉人合法权益;
  (二)适用法律、法规错误或者违反法定程序,侵害投诉人合法权益;
  (三)收到投诉事项应当登记、转送、交办、归档而未按规定登记、转送、交办、归档,或者应当履行督办职责而未履行的;
  (四)接待投诉的工作人员在工作中作风粗暴,激化矛盾的;
  (五)打击报复投诉人。
  第二十三条 投诉中心工作人员有第二十二条所列行为的,视情节给予责令作出深刻检查、诫勉谈话、通报批评等行政处理,情节严重的给予行政处分。
  第二十四条 行政效能投诉处理结果依法在适当范围内公开,接受监督。行政效能投诉处理情况作为各级行政机关和其他具有行政管理职能事业单位行政效能评估和工作人员年度考核、奖惩的一项依据。


第五章 附 则


  第二十五条 国有及国有控股企业的投诉处理参照本办法执行。  
  第二十六条 各区、县(市)人民政府和市直各部门可依照本办法,结合工作实际,制定具体实施办法。
  第二十七条 本办法自2010年2月1日起试行。



宁夏回族自治区非经营性政府投资项目代建制管理办法

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区非经营性政府投资项目代建制管理办法

宁夏回族自治区人民政府令第13号


  《宁夏回族自治区非经营性政府投资项目代建制管理办法》已经2009年2月17日自治区人民政府第27次常务会议讨论通过,现予公布,自2009年4月1日起施行。


自治区主席 王正伟
二〇〇九年二月二十四日



  宁夏回族自治区非经营性政府投资项目代建制管理办法




第一章 总则

  第一条 为了推行非经营性政府投资项目代建制,规范代建行为,提高项目建设管理水平和投资效益,保证项目质量,节约项目资金,依据有关法律、法规的规定,结合自治区实际,制定本办法。

  第二条 本自治区行政区域内非经营性政府投资项目实行代建制管理的,适用本办法。

  第三条 本办法所称代建制,是指通过招标等竞争方式,选择专业化的项目管理单位(即项目代建单位),负责非经营性政府投资项目的实施,严格控制项目投资、质量和工期,保证施工安全,项目竣工验收合格后移交给使用单位的制度。

  第四条 本办法所称非经营性政府投资项目,包括:

  (一)机关、人民团体的办公用房等建设项目;

  (二)科研、教育、文化、卫生、体育、民政等社会事业建设项目;

  (三)环境保护、市政设施、生态治理等建设项目。

  第五条 总投资在1000万元以上,且政府投资占总投资的70%以上的非经营性政府投资项目,实行代建制。但是,涉及国家安全、国家秘密的项目除外。

  鼓励低于前款规定标准的非经营性政府投资项目实行代建制。

  实行代建制的建设项目(以下统称代建项目)投资标准需要调整的,由自治区发展改革和财政部门拟定,报自治区人民政府批准后公布执行。

  第六条 发展改革部门负责本级政府投资的代建项目的组织实施、指导协调和监督管理工作。财政部门负责本级政府投资的代建项目资金使用的监督管理工作。

  监察、审计和建设等有关部门负责对代建项目实施活动的有关监督管理工作。

  第七条 代建费用标准由财政、物价部门确定。

  代建费用标准应当向社会公开。


第二章 项目监管

  第八条 发展改革部门应当履行下列职责:

  (一)研究制定代建项目管理制度;

  (二)审核代建方案,拟定代建合同文本;

  (三)会同监察机关和项目使用单位审核确定代建单位和工程监理单位;

  (四)与项目代建单位、项目使用单位签订代建合同;

  (五)检查代建项目的工程质量、安全、进度、规模、标准和资金使用情况,协调项目建设中的重大问题;

  (六)组织代建项目的竣工验收。

  第九条 发展改革部门发现项目代建单位在项目建设过程中存在违法违规行为的,应当批评纠正,情节严重的,应当中止代建合同的执行。

  审计机关应当对代建项目资金的拨付、使用进行跟踪审计,定期公布代建项目资金使用情况,并在审计结束后公布最终的审计结果。

  建设行政主管部门应当对项目的施工单位、工程监理单位的资质和项目工程抗震设防标准、质量、安全等执行情况进行监督检查,及时查处违法违规行为。

  监察机关应当对履行代建项目监督管理职责的行政机关和与代建项目有关的其他国家机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员进行监察。

  第十条 发展改革、建设等行政主管部门对代建项目实施监督检查,应当依法进行,不得索取或者收受相关单位的财物,不得谋取其他利益。

  第十一条 任何单位和个人对代建项目实施活动中的违法违纪行为有权举报。

  接到举报的职能部门应当立即调查,依法处理,并将处理结果反馈举报人,并可以将处理结果向社会公布。


第三章 项目代建

  第十二条 项目代建单位应当具备下列条件:

  (一)具有独立企业法人资格;

  (二)具有与代建项目相适应的工程咨询资质或者工程设计资质、工程监理资质、房地产开发资质、施工总承包资质;

  (三)具有相应的经济实力;

  (四)具有项目建设管理经验和良好信誉。

  第十三条 项目代建单位和工程监理单位应当通过招标或者比选的方式确定。

  确定项目代建单位和工程监理单位,应当遵循公开、公平、公正的原则。

  第十四条 发展改革部门与项目代建单位、项目使用单位之间,项目代建单位与工程监理单位之间,应当依法签订合同,明确各方的权利和义务。

  第十五条 项目代建单位应当遵守下列规定:

  (一)以现金或者银行保函形式为代建项目提供履约担保,履约保证金额为项目代建服务费的30%-50%。具体履约担保方式和金额,应当在代建合同中载明;

  (二)本单位或者与本单位有隶属关系的单位不得在代建项目中承担勘察、施工、监理、安装、设备材料供应等工作;

  (三)依法组织项目勘察、设计、施工及设备材料采购招标,并将招标投标情况书面报告发展改革和财政部门;

  (四)依法办理施工许可等工程建设手续;

  (五)督促工程监理单位和施工企业履行代建项目安全施工和质量监管职责;

  (六)根据代建项目建设进度和资金需求,向财政部门提出资金使用计划;

  (七)定期向发展改革、财政部门和项目使用单位报送代建项目工程进度和资金使用情况;

  (八)整理汇编竣工的代建项目有关技术资料,向项目使用单位办理资产交付手续;

  (九)不得向他人转让中标的代建项目;

  (十)不得与勘察、设计、施工、监理、设备材料供应以及项目使用单位串通,谋取不正当利益或者损害国家利益和社会公共利益。

  前款第一项规定的履约保证金由发展改革部门收取管理,任何单位和个人不得挪用履约保证金。

  第十六条 项目使用单位应当遵守下列规定:

  (一)组织编制项目可行性研究报告,负责规划、建设、国土资源、环保等相关报批手续;

  (二)提出项目建设方案和代建方案、使用功能配置及标准,提供工程建设需要的资料;

  (三)完成项目建设用地的征地、拆迁工作;

  (四)参与项目设计审查和招投标监督工作;

  (五)负责筹措代建项目中的自筹资金;

  (六)监督代建项目的工程质量、施工安全和施工进度,参与工程验收;

  (七)不得与项目代建单位或者施工、监理单位串通,损害国家利益或者社会公共利益;

  (八)不得违反项目资金使用和财务管理规定。

  第十七条 项目代建单位和项目使用单位不得擅自变更代建项目建设规模、标准和内容;确需变更的,应当由项目代建单位或者项目使用单位提出书面申请,报项目审批部门批准。

  书面申请应当载明变更的理由和依据,并提交相关的书面资料。

  项目审批部门收到申请书后,应当即时作出批准或者不批准的书面决定。


第四章 项目验收

  第十八条 代建项目竣工后,发展改革部门应当组织项目使用单位和建设等相关部门进行工程验收。验收合格的,向项目使用单位办理项目交付手续;验收不合格的,由项目代建单位组织施工等单位进行修建,直到验收合格。

  第十九条 项目使用单位应当按照代建合同约定,对验收合格的代建项目,接收资产移交,并配合项目代建单位办理项目移交手续。

  第二十条 代建项目竣工验收后,经财政部门审核,项目财务决算比经批准的项目初步设计概算或者调整后的概算有节余或者基本相符的,应当及时退还项目代建单位的履约保证金及利息;代建项目超出概算增加投资的,增加的金额应当用履约保证金补偿;履约保证金额不足的,由项目代建单位用自有资金补偿。


第五章 奖惩

  第二十一条 县级以上人民政府应当对有效控制项目投资、确保项目工程质量、工期和施工安全,项目竣工验收合格的项目代建单位给予奖励。

  第二十二条 项目代建单位违反本办法规定,有下列情形之一的,除承担相应的违约责任外,3年内不得参与代建活动,并由有关部门依法处理:

  (一)违反项目代建合同约定,致使投资增加、工期延长、工程质量不合格的;

  (二)发生重大安全事故的;

  (三)与项目使用单位串通,损害国家利益或者社会公共利益的;

  (四)与勘察、设计、施工、监理、设备材料供应等单位串通,谋取不正当利益的;

  (五)转让代建业务的。

  第二十三条 项目使用单位违反本办法规定,有下列情形之一的,除承担相应的违约责任外,暂停项目执行或者资金拨付,对单位主要负责人和其他直接责任人,根据情节轻重,依法依纪追究责任:

  (一)违反项目代建合同约定,致使项目建设不能正常进行的;

  (二)与项目代建单位或者施工、监理单位串通,损害国家利益或者社会公共利益的;

  (三)违反项目资金使用和财务管理规定的。

  第二十四条 发展改革等有关行政主管部门及其工作人员违反本办法规定,有下列情形之一的,由其所在单位、上级主管部门或者监察机关责令限期改正,对主要负责人和其他直接责任人,根据情节轻重,依法依纪追究责任:

  (一)对符合本办法规定应当实行代建制的代建项目不实行代建的;

  (二)索取、收受财物或者谋取其他利益的;

  (三)滥用职权、徇私舞弊的;

  (四)玩忽职守,不履行法定职责的。


第六章 附则

  第二十五条 本办法自2009年4月1日起施行。

  商标注册制度的产生使得人们逐渐把关注的重点转向注册商标,以至于有人认为既然注册商标制度已经建立,未注册商标就不应再受到法律保护了,否则将不利于提高市场主体注册商标的积极性。但随着实践的发展,人们逐渐认识到这种“ 唯注册保护论”有着很大的弊端,不仅难以适应市场经济发展的客观需要,而且一定程度上容易导“ 抢注”的大量产生,使公平竞争秩序遭到破坏,诚实信用信仰遭受侵蚀。如今, “ 唯注册保护论”已经基本被世界各国所摈弃, 我国的《商标法》和《反不正当竞争法》也体现了对未注册商标的保护。但不能否认的是, “ 唯注册保护论”对我国商标保护理论和实践的消极影响仍然客观存在,侵犯未注册商标的现象仍然十分严重。有识之士早已大声疾呼要加强对未注册商标的法律保护。本文通过对未注册商标法律保护理论的研究和比较法上的探讨,试图为未注册商标的法律保护再作鼓与呼。

  一、未注册商标也应进行保护

  从保护商标所有人的合法民事权益来说,应当保护未注册商标。我国《民法通则》第五条规定,公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。未注册商标,尤其是已经建立了一定商誉的未注册商标,本身就是经营者的一项无形资产,代表了经营者的形象,是经营者赖以吸引消费者购买其产品和服务的最重要最直接的桥梁,凝结了经营者的智慧和资金投入,能给经营者带来持续的经济回报,属于合法的民事权益,理应受到他人的尊重和法律的保护。将已经建立起一定声誉的未注册商标作为一项民事权益进行保护,也是国际上通行的做法。如英国普通法认为,凝结在商标之上的商业信誉是企业的一项权益,商标所有人在这种权益因他人侵犯而遭受损害之时可以提出“ 仿冒”之诉进行救济。美国的一些判例甚至认为,既然在一定地域一定商品类别上,商标所有人对商标有独占使用权,那么商标权可以被视为一种“ 受到限定的财产权" 。

  从保护消费者权益的角度上来说,应当保护未注册商标。商标是能够区分商品或者服务来源的标志。商标的目的之一就是为了防止公众对商品来源产生混淆和误认。有的学者甚至认为,商标保护的本意是为了保护消费者免受欺诈,应当由消费者出面主张权利,与被仿冒商标的所有人无关。只不过如果每件纠纷都由消费者本人来寻求救济的话,成本太高,而且消费者只能在受骗上当后寻求事后的救济。而由商标所有人代位来制止商标仿冒者继续仿冒则往往可以毕其功一役,防止更多的消费者受到混淆,经营者出于维护其信誉目的也有此积极性。因此这些学者认为,商标所有人获得保护其商誉的途径只是“ 保护公众利益的一个直接的副产品” 。

  从商标的功能上说,一般认为,商标主要有三个功能: ( 1) 标示来源;( 2)保证质量; ( 3)推销和宣传。也有的学者认为,随着市场经济的发展和商标文化的兴起,商标的功能已经不再局限于以上几种,著名商标用以表彰消费者身份和品位的功能正在不断扩张。 对于消费者而言,商标是他们降低购买商品的搜索成本,接受广告宣传获取产品质量信息以及在所购买的产品出现质量问题时进行追责的最直接的桥梁,也是他们用以表彰自己的身份和个性的外在语言。假如已经建立了一定声誉的未注册商标仅仅因为没有及时获得注册就不能获得合理的保护,那么消费者的上述权益将无法获得可靠的保障。

  从维护诚实信用原则来说,应当保护未注册商标。诚实信用原则是公民和法人进行民事活动应当遵循的基本原则之一,是市场经济健康发展必然的道德要求。仿冒、抢注他人未注册商标,甚至在抢注成功之后反过来禁止先使用人继续使用, 对先使用人的继续使用进行“ 打假”,或者要求先使用人支付高额的商标许可使用费的行为严重违背了诚实信用原则。放任这种践踏诚实信用的行为,无疑将会打击企业进行智力投入创立自主品牌的积极性。

  从维护公平的原则来说,应当保护未注册商标。注册商标的一个优势在于它在全国的范围内有效。在以在先申请为商标权取得原则的国家,商标权归在先申请者所有,并且注册人可以凭借注册商标禁止他人包括先使用人的在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标。但对于进行了大量投入使商标具有了一定声誉的先使用人或者不知道他人已经在先使用的在后善意使用人来说,如果因为他人在先申请并获得注册,自己的投入和心血就瞬间化为乌有,连在自己已经长期持续使用的地域内也不能继续使用,那将是极不公平的。有人认为,既然先使用人没有积极寻求注册,就应当承担他人抢先注册并禁止其继续使用的风险,这是实行注册原则的必要代价。但是对于未注册商标所有人来说,这种全有或者全无的代价是否过高?许多国家已经认识到在保护商标注册人的同时在一定限度内保护在先使用人的合理性和重要性,如日本《商标法》第三十二条规定,善意的在先使用者对其在他人申请商标注册之前已为消费者广为知晓的商标,拥有在原来使用的商品和服务上继续使用该商标的权利。意大利商标法第九条规定,非驰名商标或仅具地方知名度的未注册商标由他人在先使用的,该他人应有权继续使用商标,也有权在广告上使用商标,但须在同一地域,并不与商标注册相抵触。美国的商标法和普通法从衡平的原则出发,认为先使用人在他人注册商标已经不可争议的情况下,仍然可以提出“ 限制区域”抗辩寻求并存使用,或者要求获得并存注册。英国1938 年《商标法》第七条也有“ 既得权利保留”的规定 。

  从历史发展、现实需要和国际法的角度上来看,也应当保护未注册商标。商标产生的历史几乎和人类社会商品经济产生的历史一样久远,人类学家在中东等地区曾经发现几千年前工匠们已经在自己制作的用于交换的器物上刻上了自己的标记。而商标的注册和未注册之分却出现在不久之前,至多也就追溯到一个半世纪前法国颁布的第一部《注册商标法》。在注册制度产生之前的漫长岁月里,如果有对商标的法律保护,那也一定都是对未注册商标的保护。从历史的角度看,以注册商标的保护来完全替代未注册商标的保护是不完整的。从现实的角度来看,未注册商标仍然有存在的必要和优势。一方面,一些小企业和经营者多是根据市场行情生产一些紧俏的商品,随时可能调整产品的种类,使用未注册商标可以适应生产的灵活性,大量注册随时可能弃置不用的商标则成本太高时间上也太慢;一些企业在主商品上使用主品牌的同时,也经常需要使用一些未注册的商标来推销新产品和外围产品,待经营成熟之后再进行注册。另一方面,一些因缺乏显著性而暂时不能获得注册的商标只能先以未注册商标的形式逐步建立后天的显著性;一些由不能作为商标注册的元素组成的标记,如单一颜色标志、活动影像、声音和嗅觉标记,只能以未注册商标的形式发挥区分商标或者服务来源的作用。我国实行的是自愿注册的原则,未注册商标大量存在,数量远远超过注册商标,加强对未注册商标的保护是一个不容回避的现实问题。保护未注册商标,尤其是保护知名度较高的未注册商标也符合国际法的精神。《巴黎公约》第六条之二要求成员国对驰名商标进行保护,这里的驰名商标并没有注册和非注册之分。我国是《巴黎公约》的成员国,理应负有保护未注册驰名商标的国际责任。

  二、对未注册商标的保护是有条件的

  前面分析了加强对未注册商标的法律保护的理论基础和必要性。我们欣喜地看到加强对未注册商标的保护已经成为越来越多的人的共识。但在未注册商标保护的程度问题上,尚存在着一些分歧。有人认为对未注册商标和注册商标的保护应当绝对等同,也有人认为当有所区别。笔者赞成后一种意见,认为不是所有的未注册商标都能获得保护,对未注册商标保护的时间和地域效力范围也应当与注册商标有所不同,以体现注册商标的优势,鼓励商标注册。

  商标保护的原则是禁止混淆,也就是防止相关公众对商品和服务的来源产生混淆和误认。对未注册商标的保护当然也必须以防止混淆为基础和界限。所谓基础,就是指他人在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标容易导致相关公众的混淆,也就是说相关公众已经将该商标与特定的来源之间建立了联系。仅仅在先使用但没有建立起上述联系的未注册商标不会因为他人的使用和注册而导致相关公众的混淆,该未注册商标的在先使用人也就没有禁止他人使用该商标的权利基础( 他人严重违反诚实信用原则的除外)。简而言之,也就是保护未注册商标有商业信誉的门槛。我国《商标法》第十三条第一款关于“ 驰名” 的要求和第三十一条关于“ 具有一定影响”的要求,以及《反不正当竞争法》第五条关于“ 知名”商品的“ 特有”名称、包装和装潢的要求等都体现了保护未注册商标需要有知名度基础。

  所谓界限,就是指对未注册商标的保护只能局限于相关公众已经建立联系的商品或服务的类别和地域范围内,在前述类别及地域范围之外,相关公众一般不会产生混淆。我国《商标法》第三十一条对未注册商标的保护的条件除了“ 具有一定影响之外”,同时还要求申请注册人是“ 以不正当手段抢注”,这里的“ 不正当手段”主要是指恶意,恶意主要体现为申请注册人是否明知或应知所申请注册的商标为他人在先使用的商标,而在先使用人和在先申请人是否处于同一地域是考察是否明知或应知的重要因素。我国《反不正当竞争法》关于知名商标的特有称的保护也是有行业性和地域性的。日本《商标法》第三十二条对善意在先使用人的保护仅止于原来使用的商品或者服务范围之内。美国虽然实行使用在先原则,禁止在后使用人注册他人在先使用的商标 ,要求申请人作出其为首先使用人的声明,但在商标已经获得注册并且不可争议的情况下,在先使用人只能限定在原先的地域范围内继续使用。

  对未注册商标的保护除有商业信誉、商品或服务类别及地域要求之外,从稳定商标权的要求上来看,也应当设一定的期限。在阻止他人抢注方面,我国《商标法》规定的救济期限是初步审定公告之日起30天的异议期及注册日之后的五年( 恶意抢注他人驰名商标的情形不受五年期限限制)。知名商品的特有名称受到他人侵害的,如果侵害一直持续,知名商品的所有人可以随时提起诉讼,如果已经停止,则应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起&2年内提起诉讼。在普通法系国家的原告提出仿冒之诉时,还必须证明原告的商誉受到了现实的损害或者可能遭受损害。

  与未注册商标不同,注册商标所有人要求法律保护时不需要举证证明自己已经建立了何种程度的商誉( 将注册的效力视为推定通知的美国亦同),不需要举证自己在何种地域范围内建立了商誉,也无需证明自己的商誉受到或者可能受到损害,举证责任较轻。这种差异性的存在是合理的,否则注册制度的存在就失去了必要性,鼓励注册的立法导向也无从实现。

  三、我国未注册商标保护的法律制度及与其他国家相关制度之比较

  我国目前在未注册商标保护方面主要有以下法律规定:

  1、《商标法》

  我国商标法主要是围绕对注册商标的保护和管理展开的,涉及未注册商标的规定不多,且许多是管理性的规定,主要体现为对未注册商标使用人的义务性要求。如:未注册商标不得冒充注册商标,不得与他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似等。但《商标法》中也有一些对未注册商标进行保护的规定,尽管这些规定一定程度上还是围绕加强注册商标的质量设置的,但它们在实践中已经成为制止抢注行为、维护诚实信用原则、保护未注册商标使用人和消费者合法权益的有力依据,相当程度上遏制了威胁我国市场经济健康发展的抢注之风。这些规定是:第十三条第一款:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。该条是《巴黎公约》第六条之二的要求在国内法上的体现。目前,商标局和商标评审委员会已经认定了“ 中化”、“ 惠尔康”及“ 小肥羊”等未注册的驰名商标,虽然引起了一些争论,但总的来既保护了驰名商标所有人应有的权利,又促进了对于“ 商标的根本精髓在于保护合法使用 ”这一观点的认识,取得了良好的效果。

  第三十一条:⋯⋯不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标。该条规定的设置是为了保护已经具有一定知名度但尚未成为驰名商标的未注册商标,在制止抢注方面起到了很大的作用。

  第十五条:未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。该条是《巴黎公约》第六条之七在国内法上的体现,是针对代理人或代表人抢注这一恶意比较明显的违反诚实信用原则的行为制定的,对未注册商标的知名度没有要求,被代理人或被代表人未经使用但已经选定的商标也可以依此条进行保护。

  第四十一条第一款:已经注册的商标⋯⋯是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册;其他单位和个人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对于该款规定,目前存在两种理解。

  一种认为该款纯粹是一个程序性的条款,其中的“ 欺骗或者其他不正当手段” 已经在诸如第十三条、第十五条、第三十一条等条款中得到了具体的体现,此处的重点不是强调在上述条款之外还存在其它的“ 欺骗或者不正当手段”,而是强调撤销注册商标的程序和主管机关。理由是法律条款的设置是有一定逻辑的,一般不会将实体性条款和程序性条款在同一条予以规定。第二种意见认为,该款是指法律、法规规定的或者商标局、商标评审委员会认定的欺骗和其他不正当手段,可以作为商标审查及审理的实体条款予以适用。持后一种意见的人在欺骗或者其他不正当手段的范围问题上又分为“ 狭义”和“ 广义”两种理解。“ 狭义”理解主要是指商标当事人以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为。“ 广义” 的理解则认为除弄虚作假的欺骗行为之外,一切明知或应知是他人商标而进行抢注行为除法律已经单独予以规定的之外也都属于该款调整的范围之内。广义的理解虽然有扩大解释之嫌,但对于打击目前中国相当范围内存在的违反诚实信用但又未在其他条款中具体体现的不正当行为来说,不啻是一剂猛药,因此也开始受到理论界和实务界的重视和认同。在商标评审委员会2005年专家咨询会上,与会的专家大部分认为该款可以作为处理商标确权纠纷案件的审理依据。目前,商标评审委员会已经逐渐将该款适用到商标确权案件的审理当中。当然该款的适用还有一些理论性的问题需要探讨,如该款能否适用于跨类保护,是否要求在中国大陆有商业使用,当事人依此款请求评审是否有期限要求等等。

  2、《反不正当竞争法》

  普通法系国家当事人一般通过普通法上的仿冒之诉对未注册商标进行保护,而大陆法系国家一般由《反不正当竞争法》来调整对未注册商标的保护。我国的《反不正当竞争法》虽没有关于保护未注册商标的明确规定,但一些条款也体现了对未注册商标的保护,主要有:

  第五条第二项: 经营者不得⋯⋯ 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。由于名称、包装和装潢都是可视性的标志,可以作为商标的元素,而且“ 特有”意味着这些名称、包装和装潢具有区别性,所以一般认为,这里的“ 知名商品的特有名称、包装、装潢”指的主要就是未注册商标。