执行中变更义务主体程序问题探析

宋保卫 赵金城 崔照铭


我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等法律及司法解释中，均对人民法院在执行中变更义务主体的问题作了相关规定。近几年来，随着民事案件的逐年增多，民事法律关系变得越来越错综复杂，人民法院在执行过程中，需要变更义务主体的案件也越来越多。当事人或者法院经很大努力仍无法解决执行的问题，变更义务主体有时也是解决执行难的好方法。在执行难的今天，依照法律的规定变更义务主体，是维护债权人权益、维护法律尊严的重要途径。但变更义务主体是个比较复杂的理论和实践问题，也涉及具体程序问题。尤其是程序方面的问题，民事诉讼法及相关司法解释的规定不是十分具体，给司法实践带来诸多不便。笔者根据自己从事执行工作的感受，就在执行中变更义务主体的程序问题，谈一点自己粗浅的看法。
一、变更义务主体的概念及在执行过程中需要变更义务主体的法定情形
（一）变更义务主体的概念
变更义务主体是指在民事执行程序中，作为生效法律文书所确认的具有给付义务的主体既被执行人，因某些原因丧失民事权利能力和行为能力，法律文书所确定的需要执行的义务依法由其权利义务承受人履行，这种变更是随着民事实体权利、义务的转移而发生的，是诉讼权利义务承担在执行程序中的体现。
（二）在执行过程中需要变更义务主体的法定情形
根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76条至８３条就变更与追加被执行人做了规定。依照此文，变更执行义务主体有如下的情形：
1、被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。
2、被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。
3、被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。
4、被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。
5、被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。
6、被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。
二、变更义务主体审查决定权的行使和处理方式问题
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第83条规定，依照民事诉讼法第二百一十三条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至274条及本规定裁定变更或追加执行主体的，由执行法院的执行机构办理。笔者认为，虽然根据民诉法的规定，人民法院发生法律效力的判决书、裁定书和调解书，无论经过何种审判程序，最终都是由原第一审人民法院执行。但规定审查决定是否变更义务主体一律由执行法院的执行机构办理，是有一定弊端的。
第一，《中华人民共和国人民法院组织法》第四十一条规定：“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件和裁定中关于财产部分的执行事项”。可见执行机构的职责是当当事人不主动履行法定义务时，法院依据生效的法律文书，采取法律措施，使法律文书确定的内容得以实现。而审判庭的职责为通过当事人的诉讼活动，依据法律规定，确认当事人间的法律关系，作出判决、裁定和调解书，以保护当事人的合法权利。审判庭所作出的判决、裁定和调解书就是执行程序赖以开始的依据。
第二，审判和执行是两种不同的程序，审判工作由审判人员进行，执行工作由执行人员进行，审判是依据事实和法律对当事人间的法律关系予以确认，解决的是当事人是否承担法律责任的问题；执行是对审判结果的实现，它不审查当事人间的法律关系、当事人是否应当承担法律责任。而变更被执行人就涉及到当事人间的法律关系，由执行机构来审查决定法律关系，不符合审执分立的原则。审执分立不但是组织机构的分立，更重要的是职权的分立。因为变更义务主体不单单是个程序问题，它涉及到实体权利义务关系审查问题，不能用执行权代替裁判权。
第三，根据相关的法律规定，作为人民法院执行依据的是具有给付内容的生效的法律文书，这些作为人民法院执行依据的法律文书，主要是指人民法院的制作的判决书、裁定书和调解书，也包括仲裁机关的裁决书和公证机关的赋予强制执行效力的债权文书，以及人民法院制作的发生法律效力的支付令、承认和执行外国法院判决的裁定。由于这些法律文书是由不同机构，不同级别的法院作出的，人民法院内部有关业务庭室还有职责分工，所以在执行过程中，一旦需要变更义务主体，就应当由最终作出处理的人民法院来决定。
那么，怎样规定变更义务主体审查决定权和处理方式更为科学一点呢？以下是笔者的几点建议。
（一）变更执行义务主体审查决定权总的处理原则
笔者认为，总的处理原则是，作为执行依据的法律文书是由哪个部门作出的，哪个部门就有权审查决定是否变更，其他部门则无权决定。如果法律文书是人民法院作出的，由于我国诉讼法律规定有一审、二审、审判监督等程序，因此，就要根据一审、二审、再审、提审等不同情况，具体来分析确定。发生法律效力的法律文书最终是由哪一级法院作出的，变更义务主体的审查决定权就属于哪一级法院。根据这一观点，仲裁机关的裁决书是否变更义务主体由原仲裁机关决定；公证机关赋予强制执行效力的债权文书，是否变更义务主体由原公证机关决定，人民法院均无权决定是否变更，不得在执行过程中依职权直接予以变更。人民法院制作的法律文书，仅经一审就发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、支付令，执行过程中，由原审人民法院审查决定是否变更义务主体；经过二审作出的判决书、裁定书、调解书，由二审法院审查是否变更义务主体；上级法院提审的或自行再审作出的判决书、裁定书、调解书，由上级法院审查是否变更义务主体。最高人民法院作出的法律文书，只有它自己有权审查决定是否变更义务主体这是不言而喻的。
（二）变更义务主体的提起和处理方式
1、变更义务主体的提起
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第271条规定：“依照民事诉讼法第二百一十三条的规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人”。此条款虽规定了可以变更被执行人，但没有明确由谁提出变更的请求。有人认为，按目前的法律规定，只要出现了法定的变更执行义务人的事由，法院可以依照职权来变更被执行主体，而不一定必须由申请执行人提出申请，也就是变更被执行主体可由申请执行人提出，也可由法院依照职权提出。而目前的做法，基本都是由异议人提出，不告不理，这就需要法律上予以确定，以便更好的保护当事人的合法权益。
2、变更义务主体的处理方式
笔者认为，在执行中一旦需要变更义务主体时，应根据执行所依据的生效法律文书作出机关的不同，采取不同的方式，作出相应的处理：
（1）作为执行依据的生效法律文书，如果是一审人民法院作出的判决书、裁定书、调解书、支付令等，无论是申请执行的还是审理该案的审判人员移送执行的，一旦发生需要变更义务主体的问题，在目前审执分离的情况下均应由执行人员向原审判庭提出意见，由原审判庭依法审查并以本院的名义作出书面裁定。
（2）如果法院的生效法律文书是经上级法院终审制作的，负责执行的法院应当提出书面意见，报经上级人民法院审查并作出书面裁定。
（3）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第121条规定：“受托法院在执行中，认为需要变更被执行人的，应当将有关情况函告委托法院，由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。”根据该规定，如果是委托外地人民法院代为执行的，一旦需要变更义务主体，受委托法院应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院作出书面裁定，受托法院可暂缓执行，但不得自行变更义务主体。
（4）执行的法律文书是仲裁机关或公证机关制作的，认为应当变更义务主体，由受理执行案件的人民法院执行庭组成合议庭审查，并报经院长批准后裁定中止执行，裁定书送达仲裁机构或者公证机关及申请人，并告知申请人可以向仲裁机关、公正机关申请变更义务主体。变更后，申请人可以申请人民法院恢复执行。
三、变更义务主体的裁定能否上诉问题
我国民事诉讼法第140条规定可以提起上诉的裁定只有三种：不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定、驳回起诉的裁定。而对于其他裁定包括变更义务主体的裁定，既然没有规定可以上诉，那么就可以理解为不允许上诉，实践中也恰恰是这样做的。笔者认为，变更义务主体不单单是程序上的问题，而是涉及到民事实体权利义务的问题。这种规定不能确实有效的保证被变更的当事人的合法权利，缺少执行救济的措施。
（一）规定变更义务主体的裁定不允许上诉存在的缺陷
首先，执行申请人与被执行人（不包括被变更和追加的执行人），是经过诉讼程序、仲裁程序及其他法定程序后延续至执行程序中的。与诉讼阶段中的原、被告（包括其他法定程序中的当事人）具有可比性。而被变更后的义务主体没有参加诉讼，因此实体审查程序上享有的权利，如管辖权异议、债务是否存在等实体问题，失去了抗辩权。
其次，变更前的义务主体在诉讼程序中是享有上诉权的，而变更义务主体的裁定不允许提起上诉，实际上是剥夺了变更后主体应享有的上诉权，这对变更后的义务主体不仅是不公平的，而且容易发生侵犯公民、法人合法权益的情况。此外，我国实行二审终审制，对执行中的裁定不服不能上诉，侵害了当事人的权益。
再者，执行的目的是实现确定的利益，而不再是确定法律关系的主体。因此执行当事人相比诉讼当事人（或其他法定程序当事人）在程序权利上、义务享有上，没有必要再赋予当事人与执行无关的程序权利、义务。如果拒不履行义务，或被追究刑事责任，或承受法律以其他方式给予的强制制裁。由于被变更的执行义务主体没有参加前面的法定程序，与被执行人同样处在被执行的范围中，即使在变更义务主体确有不当的情况下，同样不能靠自己的意思表示，摆脱掉被强制执行的命运。这对变更后的义务主体同样也是不公平的。
最后，民事裁定本身不再具有确认实体权利、义务范围的功能，是对已被裁决确定的权利、义务的直接操作，没有超出原裁决的意志。而被变更的义务主体在法院以裁定变更为被执行人的时候，依靠的是一份没有经过实体审查、程序抗辩的具有准判决书功能的民事裁定，其被法院以裁定的形式强制变更为义务主体后，他的地位和被执行的当事人是不平等的。在缺少相应的程序权利保障被变更为义务主体，不能充分享有诉讼权利的情况下，履行义务同样也是不安全的。
（二）补救措施
司法实践中，变更义务主体确有不当的情况，执行生效的法律文书时某些公民法人或者其他组织本不应当承担的义务被强加在头上，无处申辩，错误的裁定得不到及时的纠正，违法的执行行为得不到有效地监督和制止，不应有的损失得不到及时的避免，这都有损于法律的尊严和公正。一旦因变更义务主体错误而导致履行错误，执行回转又无法弥补财产损失，很有可能导致国家赔偿。因此，笔者建议应从以下两个方面进行补救：
1、赋予变更义务主体复议权
当事人对变更义务主体的裁定不服，可以向作出裁定的人民法院申请复议一次。经复议发现裁定确有错误的，应当按照审判监督程序处理；申请复议无理的，应当通知驳回。这在目前法律规定变更义务主体的裁定不允许上诉的情况下，不失为一种权宜之计。但复议权和上诉权有着本质的区别，复议不能从根本上有效监督和制止违法变更义务主体的行为及随意否定案外人对执行标的提出权利主张的行为，仍不能从根本上解决它的弊端。
2、允许对变更义务主体的裁定提出上诉
笔者认为，对现行的民事诉讼法作出明确的补充规定，允许对变更义务主体的裁定提出上诉，这是非常必要的。
当然，允许对变更义务主体的裁定上诉也不是绝对的，由于作出裁定的法院审级不同，应区别不同情况作出不同的规定，如果作为执行依据的生效法律文书是一审法院作出的，一旦由它再作出变更义务主体的裁定，即自审自执的，应当允许上诉；如果是二审法院作出的，即经过了二审程序，二审法院再裁定变更义务主体，不允许上诉；按照审判监督程序，上级法院提审、再审，再裁定变更义务主体的，不允许上诉；最高人民法院作出的变更义务主体的裁定，自然不能上诉。如果变更后的义务主体对裁定不服，在不允许上诉的情况下，只能通过申诉途径求得救济。


广东省东莞市人民政府


东府办[2005]36号



关于印发东莞市培育发展自有品牌企业实施细则的通知


各镇人民政府（区办事处），市府直属各单位：
　　市经贸局《东莞市培育发展自有品牌企业实施细则》业经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。

东莞市人民政府办公室
二○○五年六月三日

东莞市培育发展自有品牌企业实施细则
第一章 总则

　　第一条 为创新发展模式，培育发展我市自有品牌企业，根据市委、市政府提出的《关于培育发展自有品牌自主技术企业的意见》（东委发〔2004〕21号）以及《关于印发东莞市名牌带动战略实施方案的通知》（东府办〔2004〕10号）的精神，结合我市实际，制定本细则。
　　第二条 本细则所称自有品牌企业是指我市拥有自有商标知识产权并获得中国名牌产品、中国驰名商标、国家免检产品、中国专利奖、省名牌产品、省著名商标、省专利奖、市著名商标、市专利奖称号的生产企业和其他类型企业。自有品牌企业必须是在我市设置经济实体。

第二章 组织领导

　　第三条 东莞市实施名牌带动战略联席会议，负责培育自有品牌企业工作的领导和协调，并在市发展“两自”企业工作领导小组的指导下开展工作，市经贸局负责联席会议的日常工作。
　　第四条 各镇人民政府（区办事处）成立由同级人民政府有关部门和相关单位组成的领导小组，负责组织协调本行政区域培育发展自有品牌企业工作。

第三章 认定和管理

　　第五条 由市质监局负责，会同市经贸局、市农业局等单位根据国家和广东省的有关规定，制定《东莞市争创名牌产品、国家免检产品工作方案》和《实施细则》，报市实施名牌带动战略联席会议审定后，以市政府的名义颁发。由市工商局负责，会同市经贸局根据国家和广东省的有关规定，制定《东莞市争创驰（著）名商标工作方案》和《实施细则》，报市实施名牌带动战略联席会议审定后，以市政府的名义颁发。
　　第六条 市质监局负责组织企业申报“中国名牌产品”、“国家免检产品”、“广东省名牌产品（工业类）”工作，市农业局负责组织企业申报“广东省名牌产品（农业类）”工作；市工商局负责组织企业申报“中国驰名商标”、“广东省著名商标”和组织评定“东莞市著名商标”工作；市知识产权局负责组织企业申报“中国专利奖”、“广东省专利奖”和组织评定“东莞市专利奖”工作。
　　第七条 东莞市实施名牌带动战略联席会议组织市经贸、质监、工商、知识产权、农业、海洋渔业等部门建立自有品牌企业信息库，确定培育自有品牌重点企业，并重点扶持和鼓励发展。同时，加强对已有自有品牌企业进行跟踪服务。
　　第八条 各镇区要加强对本行政区域内企业情况的摸底调查，根据自身实际，制定每年培育自有品牌企业计划，拟定培育自有品牌重点企业名单，报各职能部门，由各职能部门根据有关的标准确定最终名单后报市经贸局。市经贸局据此编制本年度的培育发展自有品牌企业计划和重点企业名单，由市实施名牌带动战略联席会议审查核准后向全市公布。对列入名单的企业，各部门、各镇区要在各自的职能范围内给予重点扶持。

第四章 扶持政策

　　第九条 市经贸局对自有品牌企业和重点培育企业的技术改造、技术创新项目，按照《东莞市技术改造资金管理暂行办法实施细则》和《东莞市中小企业发展专项资金管理办法实施细则》，优先列入我市财政预算安排的专项资金计划；市科技局、市农业局等部门，对自有品牌企业申报科研发展专项基金、科技三项费用和其他各项奖励基金的项目，也要给予优先列入相关计划。各相关部门要相互配合，积极支持和协助企业申报上级财政安排的各种专项资金。
　　第十条 自有品牌企业开拓国际市场，可按有关规定享受中小企业国际市场开拓资金扶持。参加政府有关职能部门统一组织的国际展览会，其展位费由上述资金给予50%的补贴；参加政府有关职能部门统一组织的国内重要展销会，其展位费由市财政设立专项给予50%的补贴。自有品牌企业设立的境外加工贸易项目经商务部批准后，给予一次性10万元支持费。
　　第十一条 市在经营权、用地、项目方面优先向自有品牌企业倾斜。
　　第十二条 自有品牌企业可申办“东莞市大型企业办事优先卡”，享有《关于印发东莞市扶持大型企业优惠措施的通知》规定的各项优惠。
　　第十三条 政府采购部门对经确认的自有品牌产品纳入政府采购重点产品目录，在同等条件下优先安排采购。
　　第十四条 对自有品牌企业收取各类行政事业收费，其标准须经市物价局核准，并一律按下限收取。中介机构的收费属于政府定价，按规定标准收取，属于政府指导价的，一律按下限收取。
　　第十五条 自有品牌企业列入国家、省重点技术创新、技术改造和国家、省科技计划的项目，金融部门在贷款方面予以积极支持。建立名牌（包括名牌产品和商标）质押贷款机制，建立技术创新风险投资机制，多方面开拓自有品牌企业融资渠道。

第五章 表彰奖励

　　第十六条 统一以市政府的名义召开会议，对获得“中国名牌产品” 、“中国驰名商标” 、“国家免检产品”、“广东省名牌产品”、“广东省著名商标”和“东莞市著名商标”的企业进行表彰奖励。
　　第十七条 市政府对新获得“中国名牌产品”、“中国驰名商标”、“中国专利奖”的企业，按奖项一次性给予50万元的奖励；对新获得“国家免检产品”的企业，按奖项一次性给予30万元的奖励；对新获得“广东省名牌产品”、“广东省著名商标”、“广东省专利奖”的企业，按奖项一次性给予10万元的奖励；对新获得 “东莞市著名商标”、“东莞市专利奖”的企业，按奖项一次性给予3万元的奖励。同时获得上述两类以上奖项的，只奖励最高的奖项。
　　第十八条 由市经贸局负责，会同市财政局，协调质监、工商、农业、海洋渔业等部门，做好每年度奖励自有品牌企业财政预算专项资金计划。
　　第十九条 各镇区根据本地实际情况和实施名牌带动战略的目标，对本行政区域内新增自有品牌企业进行表彰奖励。

第六章 宣传保护

　　第二十条 东莞电视台、东莞电台、东莞日报等媒体要对自有品牌企业进行宣传报道，各镇区的媒体也要对本行政区域内的自有品牌企业进行宣传，各部门要在各自的网站刊物上，在有关场所对自有品牌企业进行推介。
　　第二十一条 经贸、质监、工商、知识产权等部门，在各自职责范围内加强对名牌产品、驰（著）名商标的法律保护，严厉打击侵犯驰名、著名商标专用权和仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢等违法行为，切实保护自有品牌企业的合法权益。
　　第二十二条 建立涉外知识产权争端应对和预警机制，帮助和指导自有品牌企业应对涉外知识产权和贸易争端。

第七章 附则

　　第二十三条 企业按照本意见获得的资助资金、奖励资金必须专款专用，用于研发、冲减利息支出、技改或扩大再生产等，纳入相应的财务科目，否则取消享受相应政策的资格，并追回所得资金、奖金。
　　第二十四条 本细则由市经贸局负责解释。
　　第二十五条 本细则自颁布之日起施行。