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证券公司分类监管规定(2010年修订)

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证券公司分类监管规定(2010年修订)

中国证券监督管理委员会


证监会公告[2010]17号——关于修改《证券公司分类监管规定》的决定

中国证券监督管理委员会公告

〔2010〕17 号


      现公布《关于修改〈证券公司分类监管规定〉的决定》,自公布之日起施行。
                                    

中国证券监督管理委员会

二○一○年五月十四日


附件1:关于修改《证券公司分类监管规定》的决定.doc
附件2:证券公司分类监管规定(2010年修订).doc


证券公司分类监管规定(2010年修订)

第一章 总则

第一条 为有效实施证券公司常规监管,合理配置监管资源,提高监管效率,促进证券公司持续规范发展,根据《证券法》、《证券公司监督管理条例》等有关法律、行政法规的规定,制定本规定。
第二条 证券公司分类是指以证券公司风险管理能力为基础,结合公司市场竞争力和持续合规状况,按照本规定评价和确定证券公司的类别。
中国证监会根据市场发展情况和审慎监管原则,在征求行业意见的基础上,制定并适时调整证券公司分类的评价指标与标准。
第三条 中国证监会及其派出机构根据证券公司分类结果对不同类别的证券公司实施区别对待的监管政策。
第四条 证券公司的分类由中国证监会及其派出机构组织实施。
中国证监会在分类复核中建立专家评审机制,组成专家评审委员会,研究处理证券公司分类工作中遇到的重大问题。专家评审委员会的成员由中国证监会及其派出机构、证券行业自律组织、证券公司有关人员组成。
证券公司分类工作必须坚持依法合规、客观公正的原则。参与证券公司分类工作的人员应当具备相应的专业素质、业务能力和监管经验,在工作中坚持原则、廉洁奉公、勤勉尽责。

第二章 评价指标

第五条 证券公司风险管理能力主要根据资本充足、公司治理与合规管理、动态风险监控、信息系统安全、客户权益保护、信息披露等6类评价指标,按照《证券公司风险管理能力评价指标与标准》(见附件)进行评价,体现证券公司对流动性风险、合规风险、市场风险、信用风险、技术风险及操作风险等管理能力。
(一)资本充足。主要反映证券公司净资本以及以净资本为核心的风险控制指标情况,体现其资本实力及流动性状况。
(二)公司治理与合规管理。主要反映证券公司治理和规范运作情况,体现其合规风险管理能力。
(三)动态风险监控。主要反映证券公司风险控制指标及各项业务风险的动态识别、度量、监测、预警、报告及处理机制情况,体现其市场风险、信用风险的管理能力。
(四)信息系统安全。主要反映证券公司IT 治理及信息技术系统运行情况,体现其技术风险管理能力。
(五)客户权益保护。主要反映证券公司客户资产安全性、客户服务及客户管理水平,体现其操作风险管理能力。
(六)信息披露。主要反映证券公司报送信息的真实性、准确性、完整性和及时性,体现其会计风险及诚信风险管理能力。
第六条 证券公司市场竞争力主要根据证券公司经纪业务、承销与保荐业务、资产管理业务、成本管理能力、创新能力等方面的情况进行评价。
第七条 证券公司持续合规状况主要根据司法机关采取的刑事处罚措施,中国证监会及其派出机构采取的行政处罚措施、监管措施及证券行业自律组织纪律处分的情况进行评价。

第三章 评价方法

第八条 设定正常经营的证券公司基准分为100分。在基准分的基础上,根据证券公司风险管理能力评价指标与标准、市场竞争力、持续合规状况等方面情况,进行相应加分或扣分以确定证券公司的评价计分。
第九条 评价期内证券公司因违法违规行为被中国证监会及其派出机构采取行政处罚措施、监管措施或者被司法机关刑事处罚的,按以下原则给予相应扣分:
(一)公司被采取出具警示函,责令公开说明,责令参加培训,责令定期报告,责令增加内部合规检查次数的,每次扣1分;
(二)公司被采取出具警示函并在辖区内通报,责令改正,责令处分有关人员,或者董事、监事、高级管理人员因对公司违法违规行为负有责任被监管谈话的,每次扣1.5分;
(三)公司被采取出具警示函并在全行业通报,责令停止职权或解除职务,责令更换董事、监事、高级管理人员或限制其权利,限制股东权利或责令转让股权的,每次扣2分;
(四)公司被采取公开谴责,限制业务活动,暂不受理与行政许可有关文件,暂停核准新业务或增设、收购营业性分支机构申请的,每次扣2.5分;
(五)董事、监事、高级管理人员因对公司违法违规行为负有责任被认定为不适当人选或被撤销任职资格的,每次扣3分;
(六)公司被采取警告行政处罚措施,或者董事、监事、高级管理人员因对公司违法违规行为负有责任被采取警告行政处罚措施的,每次扣4分;
(七)公司被采取罚款行政处罚措施,或者董事、监事、高级管理人员因对公司违法违规行为负有责任被采取罚款行政处罚措施的,每次扣5分;
(八)公司被采取没收违法所得行政处罚措施,或者董事、监事、高级管理人员因对公司违法违规行为负有责任被采取没收违法所得行政处罚措施的,每次扣6分;
(九)董事、监事、高级管理人员因对公司违法违规行为负有责任被采取一定期限内市场禁入,每次扣7分;
(十)公司被采取暂停业务许可行政处罚措施,或者董事、监事、高级管理人员因对公司违法违规行为负有责任被采取永久性市场禁入的,每次扣8分;
(十一)公司被采取撤销部分业务许可行政处罚措施或被刑事处罚的,每次扣10分。
证券公司分公司、营业部等分支机构被直接采取上述措施的,按以上原则减半扣分,累计最高扣5分;证券公司分支机构负责人等管理人员、保荐代表人等主要业务人员因对公司及分支机构违法违规行为负有责任被直接采取上述措施的,按以上原则减半扣分,累计最高扣5分;证券公司控股子公司纳入母公司合并评价的,子公司被采取的监管措施,按以上原则减半扣分。
第十条 证券公司被证券行业自律组织纪律处分的,每次扣0.5分。
第十一条 就同一事项对证券公司采取多项行政处罚措施、监管措施、纪律处分的,按最高分值扣分,不重复扣分,但因限期整改不到位再次被采取行政处罚措施、监管措施、纪律处分的除外;就不同事项采取同一行政处罚措施、监管措施、纪律处分的,应当分别计算、合计扣分。
证券公司因同一事项在不同评价期被分别采取行政处罚措施、监管措施、纪律处分的,按最高分值扣分;同一事项在以前评价期已被扣分但未达到最高分值扣分的,按最高分值与已扣分值的差额扣分。
第十二条 证券公司资本充足、公司治理与合规管理、动态风险监控、信息系统安全、客户权益保护和信息披露等6类评价指标存在一定问题,按具体评价标准每项扣0.5分。如已被采取监管措施的,按本规定第九条执行,不重复扣分。
第十三条 证券公司市场竞争力符合以下条件的,按以下原则给予相应加分:
(一)证券公司上一年度代理买卖证券业务净收入或营业部平均代理买卖证券业务净收入位于行业前5名、前10名、前20名的,分别加2分、1分、0.5分;
(二)证券公司上一年度承销与保荐业务、并购重组等财务顾问业务净收入或股票主承销家数或债券主承销家数位于行业前5名、前10名的,分别加2分、1分;
(三)证券公司上一年度资产管理业务净收入位于行业前5名、前10名、前20名的,分别加2分、1分、0.5分;
(四)证券公司上一年度净利润为正且成本管理能力位于行业前5名、前10名、前20名的,分别加2分、1分、0.5分;
(五)证券公司创新成果评价期内在行业推广的,单项或累计最高可加5分。
证券公司在评价期内如因违法违规行为被采取本规定第九条第(六)至第(十一)项措施的,不适用本条第(一)至第(三)项加分。
证券公司在评价期内发生未履行上市保荐和持续保荐法定职责与义务情形的,不适用本条第(二)项加分。
第十四条 证券公司符合以下条件的,按以下原则给予相应加分:
(一)公司最近2个、3个评价期内主要风险控制指标持续达标的,分别加2分、3分;
(二)公司最近2个、3个评价期内未被采取过本规定第九条第(六)至第(十一)项措施的,分别加2分、3分;
(三)公司净资本达到规定标准5倍及以上的,每一倍数加0.1分,最高可加3分;
(四)公司净资本与负债的比例、净资本与各项风险资本准备之和的比例达到规定标准2倍及以上的,分别加0.5分;
(五)净资本收益率位于行业前5名、前10名、中位数以上的,分别加2分、1分、0.5分。
第十五条 中国证监会及其派出机构可以根据证券公司在评价期内落实专项监管工作情况,对证券公司的评价计分进行调整,每项最高可加或扣3分。
第十六条 证券公司可以申请中国证监会认可的机构(以下简称专业评价机构)组织专家对其专业管理能力、信息技术系统的稳定与安全、客户服务与管理水平、投资者教育等方面进行专业评价;专业评价机构可针对证券行业内发生的重大事故、技术故障、业务纠纷与客户投诉等情况,对涉及的证券公司进行专业评价。证券公司专业评价的标准和办法另行制定。
中国证监会及其派出机构可以根据证券公司专业评价结果,对证券公司评价计分进行调整,每项专业评价最高可加3分。
经专业评价机构评定,证券公司发生的重大事故、技术故障、业务纠纷、客户投诉是由于证券公司管理不善引起的,中国证监会及其派出机构应采取相应的监管措施,进行扣分。

第四章 类别划分

第十七条 中国证监会根据证券公司评价计分的高低,将证券公司分为A(AAA、AA、A)、B(BBB、BB、B)、C(CCC、CC、C)、D、E等5大类11个级别。
被依法采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管、行政重组等风险处置措施的证券公司,评价计分为0分,定为E类公司。评价计分低于60分的证券公司,定为D类公司。
中国证监会每年根据行业发展情况,结合以前年度分类结果,事先确定A、B、C三大类别公司的相对比例,并根据评价计分的分布情况,具体确定各类别、各级别公司的数量,其中B类BB级及以上公司的评价计分应高于基准分100分。
(一)A类公司风险管理能力在行业内最高,能较好地控制新业务、新产品方面的风险;
(二)B类公司风险管理能力在行业内较高,在市场变化中能较好地控制业务扩张的风险;
(三)C类公司风险管理能力与其现有业务相匹配;
(四)D类公司风险管理能力低,潜在风险可能超过公司可承受范围;
(五)E类公司潜在风险已经变为现实风险,已被采取风险处置措施。
第十八条 证券公司在评价期内存在挪用客户资产、违规委托理财、财务信息虚假或股东虚假出资、抽逃出资等违法违规行为的,将公司类别下调3个级别;情节严重的,将公司类别直接认定为D类。
第十九条 证券公司在自评时,若不如实标注存在问题,存在遗漏、隐瞒等情况,将在应扣分事项上加倍扣分;自评时存在隐瞒重大事项或者报送、提供的信息和资料有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的,将视情节轻重将公司类别下调1至3个级别。
证券公司未在规定日期之前上报自评结果的,将公司类别下调1个级别;未在确定分类结果期限之前上报自评结果的,将公司类别直接认定为D类。

第五章 组织实施

第二十条 证券公司分类每年进行一次,评价期为上一年度5月1日至本年度4月30日,涉及的财务数据、业务数据原则上以上一年度经审计报表及中国证券业协会公布的信息为准。
第二十一条 证券公司分类按照证券公司自评、派出机构初审、中国证监会复核的程序进行。
第二十二条 证券公司应当按照本规定的要求进行自评。证券公司应结合自身情况,对照评价指标与标准,如实反映存在的问题及被采取的监管措施,经公司主要负责人和合规负责人签署确认后,将自评结果上报公司住所地中国证监会派出机构。
第二十三条 中国证监会派出机构在证券公司自评的基础上,根据日常监管掌握的情况,对证券公司自评结果进行初审和评价计分,将初审结果上报中国证监会。
在初审过程中,中国证监会派出机构可以就有关问题进行核查,并与证券公司核对情况,确认事实。
第二十四条 中国证监会在派出机构初审的基础上进行复核并确定证券公司的类别,于每年7月15日之前将分类结果书面告知证券公司。
证券公司对其分类结果有异议的,在收到分类结果书面通知之日起1个月内可向中国证监会提出书面申述。中国证监会在收到申述后1个月内予以答复。
第二十五条 对于在自评时隐瞒事项或者报送、提供的信息和资料有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的证券公司,中国证监会派出机构应当对公司主要负责人视情节轻重采取监管谈话等措施,并记入诚信档案。
第二十六条 中国证监会派出机构在日常监管工作中,对证券公司发生的违规行为和异常情况应及时调查、迅速采取适当的监管措施并记入监管档案,在此基础上对证券公司进行客观、公正的初审和评价计分。中国证监会派出机构对证券公司的违法违规行为是否及时、充分采取相应监管措施,以及证券公司分类初审的质量,是落实辖区监管责任制,考评中国证监会派出机构证券公司监管工作绩效的重要依据。
第二十七条 证券公司状况发生重大变化或者出现异常且足以导致公司分类类别调整的,中国证监会及其派出机构应当根据有关情况及时对相关证券公司的分类进行动态调整;证券公司也可以向派出机构提出调整分类的申请,经派出机构初审后报中国证监会复核确定。
上述分类调整属于调高证券公司类别的,证券公司评价指标应当持续6个月以上满足与调高类别相应的标准。

第六章 分类结果使用

第二十八条 中国证监会按照分类监管原则,对不同类别证券公司规定不同的风险控制指标标准和风险资本准备计算比例,并在监管资源分配、现场检查和非现场检查频率等方面区别对待。
第二十九条 证券公司分类结果将作为证券公司申请增加业务种类、新设营业网点、发行上市等事项的审慎性条件。
第三十条 证券公司分类结果将作为确定新业务、新产品试点范围和推广顺序的依据。
第三十一条 中国证券投资者保护基金公司根据证券公司分类结果,确定不同级别的证券公司缴纳证券投资者保护基金的具体比例。
第三十二条 证券公司分类结果主要供中国证监会及其派出机构使用,证券公司不得将分类结果用于广告、宣传、营销等商业目的。

第七章 附则

第三十三条 证券公司控股的证券子公司,可以合并纳入母公司分类评价,母子公司合并评价的,母公司的分类结果适用于子公司。
第三十四条 本规定下列用语的含义:
(一)主要风险控制指标,是指净资本、净资本/各项风险资本准备之和、净资本/净资产、净资本/负债、净资产/负债等5项指标。
(二)成本管理能力,是指营业收入与营业支出的比例,用(营业收入-投资收益-公允价值变动收益)/营业支出进行衡量。
第三十五条 本规定自公布之日起施行。


附件:

证券公司风险管理能力评价指标与标准

评价指标 序号 评价标准
1、资本充足 1.01 净资本绝对数指标符合规定标准
1.02 净资本相对数指标符合规定标准
1.03 各项业务风控指标符合规定标准
2、公司治理与合规管理 2.01 股东会、董事会、监事会有效运作,公司股东资格及行为、公司董事、监事、高管人员资质及任免变更符合监管要求
2.02 内部组织架构和业务管控制度健全有效
2.03 内部激励约束机制和责任追究制度科学合理并有效执行
2.04 合规管理组织体系和保障措施健全有效
2.05 合规管理制度有效执行,合规考核纳入员工绩效考核、合规文化建设融入经营管理全过程
2.06 合规总监切实履行职责,并按要求及时向证券监管部门报告违法违规行为或合规风险隐患
3、动态风险监控 3.01 风控组织体系独立有效运作
3.02 风控指标动态监控系统及各项业务风险控制机制健全,能动态识别、度量、预警、报告及处理各类风险
3.03 压力测试及敏感性分析机制健全有效并能按要求报送分析测试报告
3.04 净资本补足机制和业务规模调整机制健全并能有效实施
4、信息系统安全 4.01 IT治理完善,信息系统管理机制独立有效
4.02 信息系统功能齐备,有效满足客户委托、交易、清算、开户、查询等需求,客户电子资料等信息安全
4.03 信息系统安全稳定运行,能够避免频繁信息安全事故或重大事故
4.04 信息系统应急预案有效, 能够及时应对信息安全事故
5、客户权益保护 5.01 客户资产存放管理制度完善,能够有效保障客户资产安全
5.02 客户服务和管理制度健全,能够了解客户并提供适当性产品和服务
5.03 营销人员管理制度健全,有效防止营销人员损害客户权益
5.04 客户投诉处理机制有效,能够稳妥处理各类上访、投诉、纠纷,防止群体性事件、恶性个案发生
5.05 投资者教育融入各项业务流程和服务环节,在防范和打击非法证券活动中积极发挥作用
6、信息披露 6.01 年度报告真实、准确、完整,不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,能按规定及时报告和披露
6.02 综合监管报表真实、准确、完整,不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,能按规定及时报告
6.03 公开披露的信息以及向股东和监管部门报告的信息真实、准确、完整、及时,不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏
6.04 重要事项报告和处理机制健全,发生信息安全事故、群体性事件、恶性个案、被其他政府部门采取行政处罚措施、涉及刑事民事诉讼等重大事项能按规定及时向监管部门报告并及时处理,能及时应对涉及公司的舆论报道
6.05 按规定使用分类评价结果





【内容摘要】这篇论文目的是对于网络时代的德国著作权法作出梗概介绍。首先它阐述了因特网对于德国传统著作权法的影响,其次,它介绍了在数字化环境下保护著作权作品的德国著作权法构成;文末,该文解析了德国最高法院在“Paperboy”和“Session-ID”中的判决。
【关键词】德国著作权法 德国最高法院

【完稿日期】2012年12月9日

计算机网络存在多种类型,因特网(Internet)只是其中一种;但因特网具有迥异于其它计算机网络的三大鲜明特征,即:
(1)因特网是开放的计算机网络,它保持对于外部网络的准入开放性质; 1
(2)因特网是没有核心操控者的计算机网络; 2
(3)因特网是世界范围内的计算机网络。而其他的计算机网络按空间范围可粗略划分为局域网(LANs)、城域网(MANs)和广域网(WANs)。 3
因特网在任何情形下均非法律适用的真空区域;但必须引起注意的是,在因特网(互联网)出现初期的很长一段时间中,它只是一个缺乏国家公权力介入的信息网,它的运作是根植于网络使用者与使用者团体的行为自治。 4
随后,由于因特网在全球人类社会中得到日益广泛与深入的应用,导致在私法与公法等诸部门法领域均产生了大量关涉因特网的法律问题与争议。 5其中,著作权制度在因特网时代受到的挑战尤其严峻。
在这种情势下,作为大陆法系国家代表的德国的著作权法律制度长期面临着因特网带来的现实困境与理论挑战,亦迎来了自我革新与完善的历史机遇。
本文拟在介绍因特网时代德国著作权制度调整的历史背景与社会基础的前提下,阐述分析德国因特网著作权制度的法律渊源与体系构建,并对德国法院因特网著作权侵权经典判决进行具体分析。

一 因特网时代德国著作权制度调整的历史背景与社会基础
因特网时代著作权法律制度的革新,既应充分保护著作权权利人的经济权利与精神权利,又应避免阻碍网络信息共享机制的发展与数字化社会的构建。
与美国不同,在德国没有因特网(Internet)概念的法律定义。 6
在数字化时代,德国政府对于因特网著作权侵权行为从最初就采取严厉谴责与打击的政策,如德国前总统罗曼•赫尔佐克(Roman Herzog)就曾明确强调要在互联网领域打击盗版与保护著作权人权利。 7德国前总统罗曼•赫尔佐克(Roman Herzog)于1998年在欢迎国际作者作曲者协会联合会(CISAC)第41届世界代表大会代表的致辞中表示:“从前只是在大洋中能遭遇海盗,今天他们通过数字化与网络在线的方式匿伏于世界各大洲。” 8
在1995年5月12日,德国联邦议会就成立了一个名为“在经济与社会之中的媒体的未来”的跨党派的专门委员会,其得出的结论是:德国著作权法制度现有法律条款应该面对网络数字化技术带来的各种挑战进行调整适应。 9几乎在此同时,德国联邦司法部发布了关于在因特网时代应对德国著作权法进行调整的法律意见书。 10
当然,在德国政府与法律界要求加强因特网时代著作权保护的呼声日益高涨的大背景下,德国社会也出现了不同声音,典型例子就是“海盗党”(Die Piratenpartei Deutschland)在德国政界的迅速崛起。2011年至今,主张在数字化时代限制著作权保护与提倡网络自由下载分享的德国“海盗党”(Die Piratenpartei Deutschland)在德国地方选举中获得历史性胜利,先后在柏林、萨尔州、石勒苏益格-荷尔斯泰因州与北莱茵-威斯特法伦州议会选举中获得超过7%的支持率。 11

二 因特网时代德国著作权制度的法律体系构成
在德国,著作权人权利是受到宪法明确保护的;德国基本法第1条第1款,第2条第1款与第14条第1款内容均涉及著作权保护。 12
在德国著作权法框架下,因特网的参与者包括作品著作权人,作品信息传输业者与作品网络使用者。 13依德国学者Junker的观点,互联网领域著作权人权利不仅可以通过法律变革得到有效保护,亦可借由网络技术手段得以充分保障。这类技术手段包括但不局限于“搜索引擎”(Suchmaschinen)、“权利保护系统”(Right Protection System)和“技术性特定化与保护系统”(Technische Identifizierungs- und Schutzsysteme)。 14
举例而言,搜索引擎虽然使网络著作权侵权人更容易制作散布著作权人作品的侵权复制品;但从另一个角度考虑,它也可以使著作权人更容易与更系统地发现与汇总著作权侵权信息。 15
与此相对应,德国著作权法(UrhG)提供了大量的对于著作权权利的限制,此类限制对于搜索引擎业者(Suchmaschinenbetreiber)的利益实现具有重要影响。 16这类对于著作权权利适用构成障碍的法律限制包括引用摘录权(das Zitatrecht,德国著作权法第51条),自由演绎权(das Recht der freien Bearbeitung,德国著作权法第24条),内容阐释权(das Recht zur Inhaltsbeschreibung,德国著作权法第12条第2款)。17
德国著作权法(UrhG)在对著作权权利做出一定限制的前提下,亦强调对于因特网著作权全面系统的保护。在从互联网基础上发展起来的信息数字化时代,德国著作权法保护制度的滞后性与不合理性日益显露。有基于此,德国法律学者与人士在因特网时代对既有的著作权保护制度进行了新的阐释与解析,以化解因特网带来的关于著作权保护的挑战。
因特网时代德国著作权制度包括三大构成部分,即因特网著作权保护客体、因特网著作财产权与因特网著作人身权。
(一)因特网著作权保护客体
在因特网时代,需依据德国著作权法(UrhG)第1条规定对著作权法保护客体做扩张解释,其保护客体应为在文化与信息技术领域的所有的个人精神作品。 18
依据德国著作权法(UrhG)第2条第2款规定,著作权法保护的作品应是个人的精神创作,其特征分为“人类创作”、“精神内容”、“形式”和“个性化与设计高度性”。 19
基于受著作权法保护作品的“人类创作”的特征,由计算机、其他设备和网络服务(如谷歌翻译)等产生的翻译作品不受德国著作权法保护。 20同理,在德国现有著作权法保护制度下,作品必须来源于人类个体;因此一个由计算机程序产生的图像并不能得到著作权法保护,原因是它缺少“个人因素”。 21
基于受著作权法保护作品的“精神内容”特征,因特网上作品如果是由无意识的或完全随机的行为产生的作品,一般不应获得著作权保护。 22
基于受著作权法保护作品的“形式”特征的要求,因特网上作品必须具有一定的形式,该形式须能使作品作者附着于作品的个人精神内容得以显现,在这种情形下,作品才能获得著作权法保护;纯粹的想法或观点一般难以得到保护。 23
基于受著作权法保护作品“个性化与设计高度性”的特征要求,大量网民经常在网上发布的无个性化特征与无设计高度性的作品不应获得著作权法保护。24
依据实践分析,德国著作权法(UrhG)保护的作品主要包括计算机软件、数据库和其他资料汇编。 25 依据德国著作权法(UrhG)第69c,69e条规定,在未获权利人明确授权情况下,经由逆向工程,由计算机软件目标代码到源代码进行反向编译是被禁止的;除非该反向编译是为了一个完全独立创作的计算机程序能与其他程序实现可兼容互操作性。26
(二)因特网著作财产权
依据德国著作权法(UrhG),因特网作品的著作权人对于作品的物质性权利主要表现为作品财产权(das Verwertungsrecht),其中有形的财产权包括复制权、发行权和其他相关权利,无形的财产权包括公共传播权与广播权等权利;此外,因特网作品著作财产权还包括编辑权。27
依据德国著作权法(UrhG)第15条规定,著作财产权分为有形与无形的两种。有形著作财产权指制作或转发一件特定作品的权利;无形著作财产权指的是向社会公众发布作品的权利。28
德国著作权法(UrhG)第16条规定了有形的复制权,它包括了作品的数字化复制权。 29德国著作权法(UrhG)第19a条规定了无形的公共传播权,该权利的外延涵摄了在因特网发布使用受著作权法保护作品的权利。30
因特网技术发展导致了作品复制的极度便捷化与传播的瞬时化,对著作权人的复制权和经济利益构成威胁。德国著作权法(UrhG)对此提供了相应保护。依据德国著作权法(UrhG)第54条第1款规定,一件作品的著作权人具有向“用于对受著作权保护作品进行复制的设备和介质(如计算机、复印机和传真机)的生产者”要求支付适当费用的权利,只要按德国著作权法(UrhG)第53条第1至3款的规定,依据该作品的种类其可以被复制。与之相对应,依据德国著作权法(UrhG)第95a 条规定,著作权人具有对作品采取“有效技术保护措施”的权利。
(三)因特网著作人身权
在因特网时代,网络用户可以以非常低的成本与非常高的质量剽窃,篡改和歪曲受著作权保护的作品。 31为消除这一危险,一方面需要采取技术性保护措施(如电子水印技术与复制保护措施),另一方面亦需要完善著作人身权保护制度。32
根据德国著作权法(UrhG)第2条规定,作品是每一种人身性的精神创作。
著作人身权(das Urheberpersönlichkeitsrecht)是迥异于以经济为导向的著作权人应用权利的权利类型;它保护的是著作权人与其作品的特定关联。 33
著作人身权得以确立的理论基础在于:享受著作权保护的作品不仅可以为著作权人带来经济利益,而且关涉到著作权人的名誉与公共身份认同;有基于此,著作权人必须通过人身权保护对抗第三人对其作品的肆意操纵与删改。34
德国著作人身权保护的法律依据是德国著作权法(UrhG)的第11至14条,第39条与第41,42条。35
值得注意的是,在受著作权保护作品未经授权被滥用的情形下,著作人身权保护制度在杜绝与遏制此类侵权行为的过程中并未能起到重要作用,因为在实践中,通常不是由作品创作者本身,而是由获得著作权人作品使用权的出版机构或相关团体提起著作权侵权诉讼。36
根据德国著作权法(UrhG)第13条的规定,著作权人享受确认其对作品具有著作权益之权利。德国著作人身权保护的客体是作品作者的身份与作品本身的完整性。 37
1、著作权人身份之保护
论农民权益的经济法保护(上)
——以利益与利益机制为视角
本文发表于《中国法学》2005年第3期

作者简介:李长健(1965-),男,湖南湘西人,华中农业大学文法学院,副教授,武汉大学法学博士生,研究方向:法理学、经济法、国际经济法和“三农”问题。


中国“三农”问题的关键是农民问题,农民问题的核心问题是农民利益问题。农民利益需要宪法、经济法、行政法等诸多法律部门共同保护,特别需要经济法律制度提供支撑。本文以利益与利益机制为视角,在探寻经济法保护农民权益理论基础的基础上,分析了经济法视野下保护农民权益的机制体系,提出了经济法保护农民权益的基本原则,归结了保护农民权益的经济法制度体系。
关键词 利益 利益机制 农民权益 经济法保护 经济法制度体系



一、引 论
农业、农村、农民问题是在上世纪90年代才被归纳在一起的,我们称之为“三农”问题。回顾历史,我们很容易看到,在中国革命和建设时期,“三农”均不同程度的被政治家、学者们所高度重视。从梁漱溟的“乡村建设道路”到毛泽东“农民问题是革命的首要问题”的“农村包围城市”;从费孝通对“三农”问题的学院派研究到邓小平第二代、江泽民第三代领导人创造的农村承包制、村民自治等制度;从过去的“问题导向性”研究,到“政策导向性”实践,再到今天的“规范法治化”建设,我们可以清晰地看到:中国“三农”问题的关键是农民问题,而农民问题的核心是农民利益问题。谁解决好了农民利益问题,调动好了农民的积极性,利用好了农民这支中国社会最基本的力量作为革命和建设的主体,谁就会取得领导革命和建设的成功。
我们应该看到,在改革开发的二十多年里,农业有了很大发展,农村有了很大变化,农民社会地位也有了很大提高。 但我们更应该看到,在我国社会不断现代化的时候,农民更加边缘化,成为现代化进程中最大的积贫积弱的“社会弱势群体”(social-vulnerable groups)。在社会地位、经济收入、利益保护、社会竞争力、就业和社会保障等方面,农民处于困难和不利的弱势地位。党和政府高度重视农民问题,把农民问题作为社会建设的根本问题来看待,制定了一系列以增加农民收入,改善农民生活条件,提高农民社会地位等为根本出发点和落脚点的农村政策,取得了很大的成绩。不过相对于其他社会主体而言,农民问题仍未得到根本好转,在有些方面更加显得积贫积弱了。为解决这些问题,一些法学家、经济学家、社会学家和社会实践工作者分别对“三农”问题中的农民问题从理论与实践角度进行了广泛的研究和实践,但始终没有找到解决“农民问题”的良方。二十多年来的理论探讨和改革制度设计似乎没有真正解决问题,根本原因在于这些理论探讨和政策制度设计大都陷入了把农民排除在外的思维定势,走入了人治的死胡同 1。
一个民族和国家的复兴,没有大多数人的积极主动参与是不可能成功的。中国是一个农业大国,全国70%左右的人口集中在农村,中国革命和建设的历史告诉我们:在农村人口占大多数的国家,农民的政治特征决定了中国政治的基本走向。农民问题的实质是人权问题,而人权问题解决的关键是宪法问题。从宪法的角度去研究和实践对逐步边缘化的农民弱势群体的保护,是解决好农民问题的最根本、最基础的法源性问题,是法学工作者研究和实践解决农民问题的逻辑起点。宪治是法治的前提、基础、核心和关键,同样宪法是依法解决“三农问题”,特别是农民问题的前提、基础、核心和关键。但作为一项重大的系统工程,农民问题的解决还需要经济法、行政法、刑法等诸多部门法从制度保障的角度去共同努力方能逐渐解决。本文试图从经济法的角度,围绕利益和利益机制对农民权益保护问题进行探讨,期望为农民问题解决提供一种经济法应答的思路。

二、经济利益——农民权益与经济法的天然交点与基点
(一)利益冲突与协调——人类社会活动的制度原点问题
利益 2问题一直是人类社会生活中的根本问题。从哲学上讲,利益是利益主体对客体价值的肯定,它反映客体所满足主体的某种需要。从政治学来看,利益是基于一定生产基础上获得了一定社会内容和特殊性的需要。从本质上来讲,利益是社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式,它表现了社会主体对客体的一种主动关系,构成人们行为的内在动力 3。人类的全部社会活动都莫不与利益和人对利益的追求相关,人们之间的一切社会关系都无不是建立在利益关系基础之上的。利益问题是涉及到人、群体存在和发展的根本性问题。正如马克思所说“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。4”人们在追求各自利益的过程中不可避免地存在着这样或那样的冲突。社会关系中的利益关系总是表现为矛盾与统一、冲突与协调的状态。利益冲突是人类社会一切冲突的最终根源,是所有冲突的实质所在。利益协调是人类社会和谐发展的基础,是社会能够整合且能全面发展的关键。人类社会就是在对利益冲突的不断协调中发展和进步的。旧的利益冲突被协调了,社会关系和谐了,新的利益冲突又随之出现,于是有了新的协调。尤其是在急速变化和发展的21世纪,人类社会利益冲突与协调问题更加突现。在WTO背景下,利益冲突与协调的全球性问题也更加突现 5。
利益冲突与协调问题在日益开放、市场化和现代化的中国亦是更加突现的问题。早在春秋战国时期,我国就有了“义”与“利”之争。以孔、孟为代表的儒家重义轻利 6,以商鞅、韩非为代表的法家则重利轻义 7,以及墨子主张义与利并重 8等思想一直影响着人们的言行。“革命的开始和进行将是为了利益,而不是为了原则,只有利益能够发展为原则”,“每一社会的经济首先是作为利益表现出来”9。中国革命和建设从开始到现在无不表现出如此的特征。特别是十一届三中全会后,原有较单一的利益主体模式被打破,在中国社会生活中呈现出错综复杂的利益矛盾和冲突。伴随着经济体制的根本性改变和社会生产力水平的迅速提高,社会产生的增量利益日益庞大。于是,具有不同的劳动特点、谋生手段、经济地位、利益取向和消费层次的人群便自然而然的各自联合在一起,形成不同的利益群体,在更广阔的时空中展开利益争夺,使得各个阶段、集团以及个人之间的冲突亦随之空前激烈和尖锐起来。中国复杂多样的自然和社会国情,使得利益关系更加复杂化。
利益问题,特别是利益矛盾和冲突及协调问题是文明社会的制度焦点,是人类设立制度的原点问题。有了利益矛盾和冲突,就有了协调这种矛盾和冲突的客观需要,人类社会随之会建立起新的利益分配机制或新的社会制度规范。我们可以说,人类社会的各种制度(如政治制度、经济制度等)、人类社会生活中的各种规范(如法律规范、道德规范等),说到底都是对利益矛盾和冲突进行协调的产物,其内在地体现着人们之间一定的利益关系 10。我们可以说,任何社会制度的原生力量均来源于利益的矛盾、冲突和协调。
从哲学角度来看,利益矛盾和冲突是不可避免的。从现实角度看,在一定的历史时期、一定的时空下,人类赖以生存与发展的资源是一定的、有限的,建立在这种资源之上的可供人类分配和享用的利益总量亦是相当有限的。各利益群体通过自身有效的组织,利用一致的集体行动试图并展现出有能力影响其他群体或政府的决策,甚至法律的制定来尽可能扩大自身发展所需的利益,社会中的弱势集团更希望从利益强势集团那里分割到应有的利益。在利益分化的社会条件下,各社会利益主体为了追求自身利益的满足,必将展开利益争夺,发生利益冲突。这种冲突和矛盾贯穿人类历史发展的全过程,使人类社会呈现扑塑迷离、迂回曲折、险象环生的外貌,展现出人类历史上的不同个体、群体、阶级、民族、种族、地区和国家之间以及其相互之间的各种矛盾与冲突,归根到底源于某种利益的冲突与争夺 11。
从某种意义上来说,利益冲突是人类社会演进中的一种建设性力量,是人类发展的一种内动力。它推动了社会的进步。但当利益争夺演化为空前激烈化程度后,原有的利益分配机制或社会关系及其确定制度就可能消解,新的利益分配或社会关系及其确定的制度就可能确立。法律的产生和发展亦是在利益的推动下运行的。法律起源于原始社会末的利益分化,其根本内容是由统治阶级的根本利益决定的。利益的发展深深地影响和制约着法律的发展。
在阶级社会中,利益协调往往借助国家力,以国家协调的形式表现出来。正如恩格斯所说:“确切说,国家是社会在一定发展阶段上的产物;国家是承认这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面、这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在秩序的范围之内;这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量,就是国家。12” 国家从控制阶级之间的利益冲突而产生,到国家控制阶级之间利益冲突,实现社会各方利益协调的职能,主要运用制度协调这种直接的方式,而在协调的制度中,法律制度是其中核心内容之一,是利益协调的根本保证。
(二)经济利益——农民权益与经济法的天然交点和基点
法律上权利与利益是两个紧密联系而又相区别的概念。将其结合在一起,就简称权益 13。 农民权益含政治权益和经济权益两个基本方面 14。经济权益在农民权益中处于基础性、决定性地位,政治权益又深深地影响着经济权益,成为经济权益实现的保障。在文明社会中,两者实现的共同前提条件就是平等权的真正实现。
农民权益是农民作为社会主体存在的条件,从某种意义上来说也是人类社会其他主体存在的前提条件。因为人类多种多样的需要是经济利益的自然基础,人类实现多种多样的需要,要通过各种各样的经济活动来实现。农民生产的农产品是从土地生产中提供给人类赖以生存必需的有机物生活资料,生产农产品的农业经济活动是人类最基本的经济活动,是人类一切活动的前提。以农民为主体参与力量的农业发展是社会分工的前提,是国民经济其它部门得以独立和进一步发展的基础。农民在农业生产中产生的农业剩余是经济社会文化发展的原动力。农业的发展、农业剩余的创造需要调动农民积极性,而这种积极性与农民利益紧密相联。所以说,农民利益是社会经济文化发展的前提和动因 15。没有农民利益的适度增长,就谈不上提高农民劳动生产率的积极性,就会导致农业生产的停滞和农业剩余的衰减,进而影响社会的安定,影响国家的稳定、繁荣和发展。我们可以说,农民权益是以经济利益为中心的,经济利益是农民权益最基础、本源性的内容。保护农民权益就是维护社会其他主体权益;重视农民,就是重视我们自己。农民权益的这些特征,使得其与经济法的制度安排有了天然的交汇点和基点——经济利益。
当前,以经济利益为中心的农民利益的矛盾与冲突问题日益突出。各市场主体为各自的利益纷纷展开对社会增量利益的争夺,这就需要利益协调,需要对利益争夺中处于弱势的农民及其权益进行特殊保护。利益协调的最主要方式是通过制度协调来实现,通过对人们之间利益关系的重新定位和对人们利益行为范围的确定和限制来实现利益协调,经济法在此方面具有天生的优势。
从法调整对象来看,法是调整利益的,经济法以特定经济关系为调整对象,更体现出经济利益性。经济法的这一特征既反映在经济结构调整的领域中,又反映在经济法调整的主要经济手段上,还反映在经济法调整的目的上,更反映在经济法所涉及的主体间的财产性和生产、交换、分配、消费相联系的内容中。可以说,经济法调整的利益着眼点就是经济利益。
从法本质来看,经济法是社会整体利益本位法。经济法作为经济社会化、现代化、法律社会化过程中的产物,它站在社会整体利益维护的角度,通过平衡协调各种以经济利益为中心的经济关系,实现经济自由与秩序、经济民主与集中、经济效率与公平、经济发展与可持续在社会整体利益上的协调统一。站在社会整体的角度,把追求社会整体利益作为自己的宗旨,以社会整体利益为首位,从外部协调和内部规制两个方面规范市场主体行为。在处理个人利益、集体利益、国家利益和社会整体利益之间的关系时,优先考虑社会整体利益,通过消除自由放任和极端个人权利本位对社会整体经济发展造成的消极影响,解决个体利益与社会公益之间的矛盾。既保证国家权力对社会经济的宏观调控和有效协调,又保证经济主体在市场竞争中的权益,平衡协调个体与社会之间的利益关系,维护有效、公平和可持续的竞争秩序和分配秩序,以实现社会整体利益的最大化,促进社会和经济的良性运行和全面协调、可持续发展 16。
从法价值取向来看,经济法在具有自由、平等、安全、效率、秩序等法律价值一般内容的同时,还具有自己独有的价值取向,且这些价值取向均与经济利益有关。首先从经济法的目的性价值来看,经济法追求建立在社会整体利益基础上的经济与社会的可持续发展。经济法自产生以来,就肩负着弥补市场机制不足,通过国家依法规制和协调国民经济运行,引导整体经济健康发展的使命。经济法以社会为本位,强化主体的社会责任,具有追求社会正义和实质公平,维护社会整体利益和效益的天然价值取向。在经济法的视野中所追求的在社会整体利益基础上的经济与社会可持续协调发展,是现代经济法所追求的首要目的性价值,是当代科学发展观在经济法价值中最突出、最生动的根本性反映、本质性要求和具体体现 17。其次,从经济法的工具性价值来看,经济法追求的经济安全、实质公平、经济自由和社会整体效益等工具性价值,无不与经济利益有关 18。
从经济法的宗旨来看,经济法在国家协调本国经济运行中所产生的社会公共性经济关系所要实现的目标是在维护社会整体利益基础上实现社会经济可持续的全面协调平衡发展。经济法的宗旨作为经济法的本质、根本任务和基本原则的高度概括和总结,是经济法内涵的核心,是经济法性质的最集中体现,也深深地与社会经济有关,与经济利益紧密联系。
三、利益机制——经济法保护农民权益的逻辑基础
(一)经济法保护农民权益的逻辑基础
任何思想和制度都是从一定的利益出发,建立在一定现实利益基础之上并为一定利益服务的。正如马克思恩格斯所说的:“‘思想’一旦离开了‘利益’,就一定会使自己出丑” 19。经济法在保护农民权益的制度安排上亦是如此。经济利益作为人类一切经济活动的直接目的和最终目的,赋予了人类经济活动为中心的所有社会活动全过程以指向性和生命力,任何人类社会活动,特别是经济活动都可以找寻到经济利益的作用和影子。在经济利益的作用过程中,将利益主体、利益客体和利益中介(人的活动)等三部分有机结合起来的利益机制处于基础核心地位,成为推动经济活动的关键性因素。
在对农民权益进行经济法保护,架构经济法保护农民权益制度体系时,从建立利益机制体系的角度加强对经济法的研究是有益和必要的,特别是在我国社会转型带来社会结构、经济体制、分配方式的深刻变化,引起社会利益格局大调整的今天,如何从制度上建立健全社会利益机制,平衡协调不同利益主体之间的利益,保护最广大人民群众的根本利益,对推动我国政治、经济、社会稳定和协调发展,维护社会稳定,建立和谐社会具有十分重要的意义。在保护农民权益过程中,经济法律规范所确立的利益机制,是经济法律规范见之于客观世界,展现在客观世界的客观存在。从法理学的一般原理来看,经济法在保护农民权益中调整经济利益的基本机制是经济权利和经济义务。经济权利和义务是经济法对农民经济利益的确认,构成对农民经济利益调整的有效机制。其有效机制运行取决于经济权利义务独特的利导功能。权利以其特有的利益导向机制和激励机制作用于人的行为,义务以其特有的利益约束和强制功能作用于人的行为,两者有机结合并影响人们的动机,引导人们的行为,共同作用而使法律形成有效的利益调整机制 20。
我们知道,法律上的权利义务是以契约为模式和范例的。人类最原始的契约观念仅具有一种“有约束的联系”的含义。从早期的契约到习惯法时期,从近代契约再到现代契约,契约的基本特征即设定双方权利和义务的基本模式或框架始终没有改变。从某种意义上说,契约事实上是对复杂的利益关系的浓缩和简化,其把世界上最复杂的“联系”——人与人之间的社会关系通过契约的几个符号或曰“几张纸”能固定下来,并产生有效作用的关键所在是权利和义务在起作用。权利义务的设定把复杂的利益关系简单化和固定化为一种“关系模式”,并用法律符号来表示人与人之间的利益关系 21。 正如邓小平所说:“民主和集中关系,权利和义务的关系,归根结底,就是……各种利益的相互关系在政治上和法律上的表现” 22。 因此,我们可以说,法定权利义务就是对复杂的实际利益关系的简化和浓缩,任何设立法定权利义务的制度安排均应以利益关系的调整为起点和目的,调整利益关系的利益机制则是制度安排充分发挥作用的逻辑起点和基础。经济法在保护农民权益的制度架构中,要遵循这一客观规律的要求。
(二)保护农民权益的利益机制与经济法
改革开放以来,我国逐步形成的利益关系,特别是重大利益关系已经构成社会矛盾、社会冲突、社会危机的基础。原有的利益关系均衡状态被打破,利益群体的形态由隐变显,利益冲突由暗变明,利益差距和矛盾更加明朗,利益群体的利益观逐渐变强,利益冲突亦日益突出。一个以人为本的让大多数人能够分享改革和发展成果的可持续发展的和谐社会已成为全体人们的一致诉求。构筑和谐社会的坚实基础就是尽快形成社会认同感。这既包括社会各阶层对政府及政府职能体系的认同,又包括对整个社会价值观的认同,更包括对利益关系的认同。对利益关系的认同构成和谐社会的核心基础。对农民权益的保护,涉及到重大利益关系的调整,它是建设和谐社会的一个重要基础和突破口。
在制度安排利益机制方面,经济法在保护农民权益时作用发挥的状况取决于依经济法等法律制度所确立的利益机制的好坏,取决于与保护农民权益密切相关的利益机制体系的系统性和科学性。我们应从法律制度的源头去建立健全利益机制体系,发挥法律特别是经济法在保护农民利益时对利益需求和利益行为的调节器和控制器作用,约束和规范人们的利益动机和利益行为,引导人们在保护农民权益时合理选择利益目标,自觉调整利益需要,正确选择利益行为,科学处理利益关系,从而最终实现和谐互促的利益格局和利益秩序。
生产力水平、市场经济体制不仅决定着人们不可能同时同步获得相同的利益,而且在一定层面上影响人们获取利益,一定层面上拉大不同阶层的人们获取利益增量的差距,产生利益矛盾和冲突。解决利益矛盾的基本途径有:其一是发展社会生产力,增加绝对利益的供应量。生产力的发展,人民群众生活水平的普遍提高,教育、科学 、文化、卫生、国防和公共福利事业的发展,可持续生态环境的保护,社会其它公共产品的扩大供应,这些都具有绝对性 23。使人们在一定层面上平等享受社会进步带给人们的增量利益,是社会主义制度的基本要求。其二是通过利益机制,合理地安排相对利益的获取差距。通过制度安排,形成良好的利益机制体系,使得人们在平等享有绝对利益的同时,公平、公正、合理、合法的获取相对利益,逐步缩小相对利益的差距。既反对绝对平均主义,又反对极度贫富悬殊,坚持实现人民根本利益绝对性和相对性的统一,体现形式公平和结果公平的统一,才能真正代表人民的根本利益,保护农民权益。这也是与经济法价值取向相一致的。
(三)经济法视野下保护农民权益的利益机制体系
在经济法视野下保护农民权益的利益机制体系应包括如下三组六个方面的内容:
1.利益代表机制与利益表达机制
利益是相对于一定的利益主体而言的,利益机制是对利益带有原动性的有机系统。不属于任何主体或者没有任何主体的利益是不存在的,没有好的利益机制,利益是无法真正实现和保护的。利益主体在现实生活中的存在方式是个人、群体和社会。个人是最基本的利益主体,群体是由个体组成的有机体,社会是由个人和群体组成的有机体。在经济法看来,随着社会分工日益复杂,生产水平不断提高,社会化、全球化进程日益加快,以体现实质公平的社会公平观为目标的群体,乃至整个人类社会作为利益主体的地位变得越来越重要。与传统民法以个人为单位,以抽象人格平等为假设,以等价有偿为原则,强调竞争机会均等、机会公平相比,经济法在可持续发展观指导下,注重社会整体利益的公平,注重社会总体的公平,是要求大多数个体和群体必需的公平。正是基于这样的价值取向,经济法要求在处理个体之间、群体之间以及个体与群体相互之间的利益冲突时,有制度保障的利益代表机制与利益表达机制。
农民权益之所以在某些方面得不到保护,农民利益之所以存在丧失和被侵蚀的现象,其中主要原因之一是农民利益代表主体缺失。单个分散的农民在市场经济的汪洋大海中无力维护自己的权益,在利益冲突中永远处于弱势地位。谁来代表农民?是虚拟的“集体组织”,还是有限的村民自治性组织,是农村基层党支部,或是农民临时性“同盟”。这些均不能全面代表市场经济条件下的农民权益。
在我国,代表工人、妇女、青年人等不同群体的法定组织分别有工会、妇联和青联,有各种各样的社团和协会,就连私营企业主都有自己的协会,并且做得很成功,而9亿多农民却没有代表自己利益的组织。在公共经济学的公共选择理论中,有利益集团(interest group)24又称压力集团(pressure group)之说。西方社会中利益集团在社会事务的公共决策中发挥着显著作用,且数量多、涵盖面广。利益集团是宏观政府与微观个体之间的桥梁,属于中观层次的范畴,其目的在于建立一个常态的制度化的利益聚合与代表机制。从农民利益角度看,西方发达国家农民人数的比重已大幅度下降,农业生产产值在国民生产总值中所占比例也不断缩小,只占很小的份额,但农民组织在国家政治生活和农业政策决定方面一直发挥着巨大作用。美国有农民协会、农民联盟、农场局三大农民团体代表农民,对政府决策显示了强大的影响力;法国有农民工会、农民协会、农会等组织代表农民利益;日本则有全国农协联盟代表日本农民利益。日本农业人口不足全国总人口的5%,但控制全国25%的选票,政府的农业政策在很大程度上受到农协的制约,任何损害农民权益的行为很可能导致执政联盟的崩溃 25。
利益集团的存在是一个不争的事实。在我国,除了政府和人大中为数不多的代表 26之外,占全国人口70%左右的农民没有一个真正意义上代表自己利益的、为自己说话、争取和维护自身权益的利益集团,使得农民利益代表者不仅量小而且话弱,在保护农民权益方面话语权较小,甚至存在有时失语、无话语权的现象。现实生活中才出现国家总理为农民工讨工钱、农民包工头为讨工钱而跳楼等令人激动的画面。
在当前形势下,从立法源头上确定中国农会的法律地位,制定促进中国农会事业发展的法律法规,使亿万农民在农业实践中有自己利益的代言人,为解决“三农”问题提供强有力的组织保证体是非常必要的。目前一些人对农会的建立抱有偏见,认为其可能被引向歧途,这其实是固执的偏见,是不相信农民群众的表现。中国农会就像其他社会中间层组织一样,同样可以成为代表农民利益,维护农民权益,进行行业自律,贯彻政府决策的值得信赖的力量。只有组织农民,才能解放农民,才能发展农民。农民问题的解决归根结底离不开广大农民群众的积极参与,其问题解决的关键就在于“要使群众认识自己的利益,并且团结起来,为自己的利益而奋斗” 27。即提高农民组织化程度。当然除了农会外,还可以大力发展各种类型的农业行业组织和农业合作经济组织。利益代表机制的中心是依法确立能真正代表农民利益,维护农民权益的代表者。这些代表者可以通过宪法、经济法、行政法等法律制度的安排在各种经济活动中真正地代表和维护农民利益,形成能与其他利益主体集团抗衡的代表农民利益、维护农民权益的利益集团。提高农民利益集团在社会利益分割与制衡中的话语权和行动力,是保护农民权益、解决农民问题的客观需要。