我国政府采购当事人界定不清
作者:谷辽海
来源:中国经济时报
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发表时间:2005年07月12日 09:08
政府采购中的当事人,是指以自己名义参加政府采购活动,并与政府采购结果存在直接利害关系的采购人和供应商。世界上,实施政府采购制度的国家和地区,几乎没有用专门的章节规定政府采购当事人。WTO的《政府采购协定》和联合国的《货物、工程和服务采购示范法》等国际政府采购规则也都没有《政府采购当事人》的独立章节,都只是在具体条文中体现政府采购当事人的权利义务。我国《政府采购法》第二章的标题即为《政府采购当事人》,且用了十一个条款专门规范政府采购当事人。为了形象地阐述这一章节各法条的内容,我们还是从一起具体的政府采购案例说起。
2004年6月,采购人某中央国家机关需要为本系统采购价值5000余万元的信息工程建设项目及其相应的服务,委托北京一家以营利为目的招标公司进行代理。招标公司接受委托后,决定按我国《政府采购法》所规定的竞争性谈判方式代理采购。为此,成立了由招标公司总经理、业务代表、最终用户的技术专家等七名人员组成的谈判小组,分别邀请国内三家知名的通信公司进行谈判,其中一家供应商为军队企业。通过几轮谈判,三家供应商都根据招标公司的要求,进行了最后的报盘。报价最低的是军队企业,最后成交的供应商则是报价最高的公司。几天后,非常偶然的场合,评审专家说,未曾看到报价最低供应商所呈送的《最终承诺报价文件》,军队企业才知道北京这家招标公司隐匿了他们的关键性文件,没有分别递交给各位评审专家。为此,对招标公司暗箱操作的严重违法行为进行了投诉。受诉的行政主体认为,此案不属于政府采购,理由是采购人不是国家机关,投诉人是军队企业。这一投诉案件究竟由谁主管,其关键是对政府采购当事人的理解发生了偏差。政府采购当事人这一章节的许多条款由于没有揭示一些概念的基本内涵,且有些内容与其他章节的条款发生冲突,从而给人们的实践和认识都造成了障碍。
现行法律主要存在如下问题:
首先,政府采购当事人不应该包括采购代理机构。无论是民法,还是合同法,不论是中国法还是外国法律,采购代理机构均不能称之为当事人,也不可能成为政府采购活动的当事人。然而我国《政府采购法》第十四条却规定,政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等。显然,这是从概念的外延对政府采购当事人进行界定,那么其具体内涵指的是什么呢?我们无从得知。实践中,我们将采购人和采购代理机构通称为采购主体。而采购代理机构又分别由非营利为目的集中采购机构和专门以营利为目的社会中介机构组成。前者为国家投资设立的事业单位,公益为目的,专门为公共机构的采购活动提供服务。后者依托公共权利,以私利为目的,获取高额利润为目标,公共采购只是其代理业务的一部分。由于法律未界定两者的内涵和相互之间的区别,造成公共权利监督的缺位。
其次,采购人的概念存在模糊和外延的重叠。实践中,许多人经常咨询的问题是怎么样解释采购人,都包括哪些机构。我国《政府采购法》第十五条规定,采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。无疑,这一条款一方面还是没有说清楚采购人,另一方面又与前述条款冲突。前述所指的政府采购当事人包括采购人、采购代理机构等。而采购代理机构有事业单位和非事业单位构成。这样一来,事业单位的采购代理机构也是采购人,法律概念的外延重叠。
我国从中央到地方,都设立了实施集中采购的各级政府采购中心,毫无疑问都是属于采购人。需要说明的是,《政府采购法》没有对国家机关、事业单位和团体组织这些概念进行解释。虽然我们援引其他法律和行政法规,可以获悉国家机关和事业单位分别所指,但却无法明白“团体组织”都包括哪些。因为我国的团体组织有人民团体、社会团体、单位内部团体,等等。
第三,强制委托和自行采购存在法律规范之间的冲突。我国《政府采购法》第十八条规定,采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购;采购未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。这是命令性的法律规范,强制采购人服从,没有任何可以选择的余地,对于纳入政府集中采购目录的货物、工程和服务,采购人是绝对不能自己进行采购,也不允许委托招标公司进行代理。然而,让人遗憾的事接踵而至。《政府采购法》第十九条第二款规定,采购人有权自行选择采购代理机构,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。这是任意性的法律规范,选择什么样的代理机构来代理,决定权完全取决于采购人的个人意志。笔者在前述已提到,集中采购机构即政府采购中心也是属于采购代理机构,采购人有权选择采购代理机构,也就意味着有权选择集中采购机构。这是《政府采购法》所不允许的,但又是可以的。这不自相矛盾吗?
综上所述,政府采购当事人这章的内容存在众多的冲突,除了前述已经提及的,还有许多与《招标投标法》的内容相抵触或者完全一样。解决问题的惟一有效途径就是统一《政府采购法》,立法机关应该尽快修改相矛盾的法条内容。(11)
(注:本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)
国家国有资产管理局、中国证券监督管理委员会关于印发《关于从事证券业务的资产评估机构资格确认的规定》的通知(已废止)
国有资产管理局 等
国家国有资产管理局、中国证券监督管理委员会关于印发《关于从事证券业务的资产评估机构资格确认的规定》的通知
1993年3月20日,国家国有资产管理局、中国证券监督管理委员会
各省、自治区、直辖市人民政府,深圳市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
根据国务院91号令《国有资产评估管理办法》及国务院《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》(国发〔1992〕68号)的规定,促进统一、高效、公平、公开的证券市场的建立,对证券市场进行集中统一的规范化管理,保护投资者的合法权益,保护社会公众的基本利益,我们制定了《关于从事证券业务的资产评估机构资格确认的规定》,现印发给你们,请遵照执行。
附件1:关于从事证券业务的资产评估机构资格确认的规定
第一条 为了适应证券市场发展的需要,加强对从事证券业务的资产评估机构的管理,根据国务院第91号令《国有资产评估管理办法》及国务院《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》(国发〔1992〕68号)的规定,特制定本办法。
第二条 本办法所说的证券业务,是指对股票公开发行、上市交易的企业资产进行评估和开展与证券业务有关的资产评估业务。
第三条 申请从事证券业务资产评估的机构必须具备以下基本条件:
1.必须是已取得省级以上国有资产管理部门(或受托的计划单列市国有资产管理部门)授予正式资产评估资格的评估机构。兼营评估业务的机构必须设有独立的资产评估业务部门。
2.在具有正式资格的资产评估机构中,必须是业务水平高、职业道德好、社会信誉高并拥有丰富评估经验的机构,以往没有发生过明显的工作失误或违反职业道德的行为。
3.评估机构中的专职人员不得少于10人,其中职龄人员(非离退休人员)不得少于5人。专职人员超过17人的评估机构,其中职龄人员所占比例不少于1/3。
4.评估机构中的专职人员必须具有较高的资产评估水平、经验和技能,并具有较丰富的证券业务及相关金融、法律、经济方面的知识,其中骨干人员参加过股份制改造的资产评估工作。
5.评估机构的实有资本金不得少于30万元人民币,风险准备金不得少于5万元人民币,自取得从事证券业务资格之年起,每年从业务收入中计提不少于4%的风险准备金。
第四条 申请从事证券业务的资产评估机构,需呈报以下资料:
1.资产评估机构从事证券业务许可证申请表;
2.资产评估机构从事证券业务专业人员持有股票情况呈报表;
3.能够代表该机构水平的资产评估报告书2份;
4.实有资本金和风险准备金情况证明文件;
5.资产评估机构从事证券业务遵守职业道德和工作纪律的保证书;
6.国家国有资产管理局与中国证券监督管理委员会认为需要了解的其他有关材料。
第五条 申请从事证券业务的资产评估机构持本办法第四条所列资料一式2份;首先向所在省、自治区、直辖市(或受托的计划单列市)的国有资产管理部门提出申请,经审查同意并签章后,上报国家国有资产管理局进行审核。中央所属欲从事证券业务资产评估的机构直接向国家国有资产管理局申请,并由国家国有资产管理局进行审核。审核工作按照公平、公开的原则进行。
国家国有资产管理局审核同意后会同证监会对申请机构的证券评估资格进行联合确认。并由国家国有资产管理局和证监会联合颁发证券业务资产评估许可证,同时向社会公告。
第六条 境外及外国的资产评估机构,欲在中国境内从事证券业务资产评估或为协助境内企业到境外发行、交易证券而对境内企业进行资产评估的,需先向国家国有资产管理局提出申请,提交该评估机构主要情况的资料,由国家国有资产管理局进行审核,同意后会同证监会确认。经确认后,方可接受委托,从事证券业项目的资产评估。
第七条 获得证券业务资产评估许可证的国内资产评估机构(包括中外合资评估机构),每个会计年度结束后90日内,需向国家国有资产管理局和证监会报送其上个年度从事证券业务情况、专业人员培训情况、国有资产管理部门年检结论以及资产评估机构变化的其他有关资料,由国家国有资产管理局会同证监会重新确认其证券业评估资格。
第八条 股票公开发行与上市交易的企业,有权自行选择已取得证券业务资产评估许可证的机构进行评估,任何部门不得进行干预。
没有取得证券业务资产评估许可证的专业资产评估机构和兼营资产评估业务的其他机构,不得从事证券业资产评估业务。
对同一股票公开发行、上市交易的企业,其财务审计与资产评估工作不得由同一机构承担,以利于股票发行的公正性。
第九条 取得证券业务资产评估许可证的评估机构,必须严格执行有关证券和证券市场、资产评估方面的法律、法规、业务准则。在该机构执业的专业人员每年必须接受不少于一周的专业培训。
第十条 资产评估机构在从事证券业务时,必须接受国家国有资产管理局和证监会的监督。资产评估机构及其人员在执行上述业务时出现重大疏漏、严重误导、弄虚作假及其他违反职业道德、工作纪律和证券市场有关法规的行为时,证监会可建议国家国有资产管理局予以处罚,情节严重的可由审定方吊销其资产评估资格许可证,直至追究经济和法律责任。
第十一条 本办法由国家国有资产管理局和证监会负责解释。
第十二条 本规定自发布之日起执行。
附件2:资产评估机构执行证券业务许可证申请表
----------省(自治区、直辖市)
资产评估
----------会计师 事务所(公司)
审 计
国家国有资产管理局印制
年 月 日
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| 机构名称 | | 曾用名称 | | 法人代表 | |
|------------|--------------|------------|------|------------|------|
| 批准机关 | | 批准文号 | | 批准时间 | |
|------------|--------------|------------|------|------------|------|
|工商登记机关| |工商登记证号| |工商登记日期| |
|------------|--------------|------------|------|------------|------|
| 挂靠单位 | | 注册资金 | |当年纯收入 | |
|------------|----------------------------------------------------------|
|资产评估资格|批准机关| |批准文号| |批准时间| |
|------------|----------------------------------------------------------|
| |姓 名| | 性 别 | | 出生年 | |
| | | | | | 月 日 | |
| |--------|--------------|------------|------|------------|------|
| |学 历| | 专业技 | | 是 否 | |
| | | | 术职务 | | 离退休 | |
|首|--------|----------------------------------------------------------|
|席| | |
|资| | |
|产| 履 | |
|评| 行 | |
|估| 职 | |
|人| 责 | |
|员| 情 | |
| | 况 | |
| | | 机构负责人签名------ |
| | | 年 月 日 |
----------------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------------------
| | 项目 |人 数|时 间|地 点| 结 果 |
| |----------------|------|------|------|----------------------|
| | | | | | |
| | | | | | |
| |国家专业主管部门| | | | |
| |组织的培训项目 | | | | |
| | | | | | |
| | | | | | |
| |----------------|------|------|------|----------------------|
| | | | | | |
| | | | | | |
| |到国外资产评估机| | | | |
| |构实习培训 | | | | |
| 培 | | | | | |
| 训 | | | | | |
| 教 |----------------|------|------|------|----------------------|
| 育 | | | | | |
| 情 | | | | | |
| 况 |参加全国性专题研| | | | |
| |讨会、交流会 | | | | |
| | | | | | |
| | | | | | |
| |----------------|------|------|------|----------------------|
| | | | | | |
| | | | | | |
| |参加地方专业主管| | | | |
| |部门组织的培训项| | | | |
| |目 | | | | |
| | | | | | |
| | | | | | |
| |----------------|------|------|------|----------------------|
| | | | | | |
| | | | | | |
| |到大专院校进修 | | | | |
| | | | | | |
| | | | | | |
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----------------------------------------------------------------------------
| 评估人员名单 |
|------------------------------------------------------------------------|
|姓 名|性 别|年 龄|职 务|职 称|是否离退休|备 注|
|--------|--------|--------|--------|--------|----------|----------|
| | | | | | | |
|--------|--------|--------|--------|--------|----------|----------|
| | | | | | | |
|--------|--------|--------|--------|--------|----------|----------|
| | | | | | | |
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----------------------------------------------------------------------------
| 评 估 人 员 概 况 |
|------------------------------------------------------------------------|
| | | | 技 术 |
| | 会 计 | 经 济 |------------------------------|
| 合 | | | 土 木 类 | 机 电 类 |
| |--------------|--------------|--------------|--------------|
| 计 | 小 |高|中| 小 |高|中| 小 |高|中| 小 |高|中|
| | 计 |职|职| 计 |职|职| 计 |职|职| 计 |职|职|
|--------|------|--|--|------|--|--|------|--|--|------|--|--|
| | | | | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | | | | |
|--------|--------------|--------------|--------------|--------------|
| 内 | 部门名称 | 职 能 | 负责人 | 人 数 |
| 部 |--------------|--------------|--------------|--------------|
| 机 | | | | |
| 构 | | | | |
| 设 | | | | |
| 置 | | | | |
|--------|--------------|----------------------------------------------|
| |具有独立法人资| |
| |格的分支机构名| |
| |称 | |
| 所 |--------------| |
| 属 | | |
| 分 | | |
| 支 | | |
| 机 |--------------|----------------------------------------------|
| 构 |不具有独立法人| |
| 设 |资格的机构名称| |
| 置 |--------------| |
| | | |
| | | |
| | | |
----------------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------------------
| | 制 度 列 示 | 建 立 时 间 | 执 行 情 况 |
| |------------------|------------------|------------------------|
| | | | |
| | | | |
| 业 | | | |
| 务 | | | |
| 管 | | | |
| 理 | | | |
| 和 | | | |
| 培 | | | |
| 训 | | | |
| 制 | | | |
| 度 | | | |
| | | | |
| | | | |
|------|------------------|------------------|------------------------|
| | | | |
| | | | |
| 质 | | | |
| 量 | | | |
| 控 | | | |
| 置 | | | |
| 制 | | | |
| 度 | | | |
| | | | |
| | | | |
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| 自批准资产评估资格以来资产评估项目情况 |
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| | 价 值(万元) |
|项 数|----------------------------------------------------------------|
| | 原 值 | 净 值 | 评 估 值 |
|------|------------------|------------------|------------------------|
| | | | |
| | | | |
| | | | |
|------|----------------------------------------------------------------|
| | |
| | |
| 自 | |
| 批 | |
| 准 | |
| 资 | |
| 产 | |
| 评 | |
| 估 | |
| 资 | |
| 格 | |
| 以 | |
| 来 | |
| 执 | |
| 业 | |
| 和 | |
| 收 | |
| 入 | |
| 情 | |
| 况 | |
| | |
| | |
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| 省(自治区、直辖市、受托的计划单列市)推荐意见 |
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| (盖 章) |
| 年 月 日 |
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| 国家国有资产管理局审核意见 |
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| (盖 章) |
| 年 月 日 |
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| 国家国有资产管理局、中国证券监督管理委员会审定意见 |
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| 国家国有资产管理局 |
| (盖 章) 中国证券监督管理委员会 |
| (盖 章) |
| 年 月 日 |
| 年 月 日 |
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