新修改的《刑事诉讼法》（根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正）第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”新修改的《刑事诉讼法》考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，明确规定被告人的配偶、父母、子女除外。这一体现“以人为本”精神的规定无疑是一大进步。
一、被告人配偶父母子女可以拒证的法理基础
（一）“亲亲相隐”或“亲属容隐”规定在中国古代历朝法律中均有体现
亲亲相隐，也即“亲亲得相首匿”，是指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发或作证。亲亲相隐观念起源于春秋时期，在《论语·子路》中，叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子的这句话成为亲亲相隐制度的基石。
“亲亲相隐”制度最早由儒家提出，就是因为儒家看到并承认人的自然感情是爱有等差的，社会秩序不能违背人的自然感情。其后的亲亲相隐制度的“立法理由”也被公开表述为尊重人类亲情。如汉宣帝地节四年下诏曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也……岂能违之哉！”“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”，“亲亲得相首匿”正式成为中国封建法律原则和制度。这一立法精神一经确立，即以其与儒家道德准则的和谐而永恒地成为不能动摇的传统，并为后世法律所沿袭。唐代，亲亲相隐在法律上形成了一套完整的制度。《唐律疏议·名例》卷六：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事，及?`语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。”此处的同居是同财共居，是不是同户籍里的人并不会对相隐原则产生影响。当然，这一原则以不侵犯统治者的根基为限，所以也存在例外：“谋反、谋大逆、谋叛，此等三事，并不得相隐。故不用相隐之律。”《宋刑统·名例律》第六卷沿袭了唐代的规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及?`语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若谋叛以上者，不用此律。”《大明律》虽较唐律严苛，但也规定“同居亲属有罪得互相容隐”，“凡告人者，告人祖父不得指其子孙为证，弟不证兄，妻不证夫，奴婢不证主。”
综观中国几千年亲亲相隐的发展历史，其范围呈扩大之势，从“父子相隐”到“亲亲相隐”到“同居相隐”。从行为的本质看，相隐行为由一种法律义务逐渐转变为一种法定权利。
（二）日本、韩国、德国以及我国台湾地区的刑事法律中均有“亲亲相隐”的类似规定
与中国古代的“亲亲相隐”不同的是，现代西方法治认为，亲属作证特权是一种权利，即不作证是一种权利而不是义务，对大义灭亲行为则不提倡也不惩罚。古今中外之所以都选择了“亲亲相隐”或容隐，是因为在任何社会，亲情都是社会的基石，允许“亲亲相隐”可能会对受害人造成不公，对司法部门查案和审判造成不便，但缺乏人情的法律，却会破坏道德伦常，亲情沦丧会起到更大的负面作用。
有学者指出：“在通常被人们认为最代表中国封建法制的宗法主义特色的重大问题上，西方法律传统也存在着相同或类似的规定。也就是说，在依据‘亲亲尊尊’原则处理亲属相犯案件时强调刑事责任‘亲疏有别’、‘尊卑有别’方面，西方法律传统特别是近代西方法律与中国传统法律不谋而合。”（参：范忠信在《中西法传统的暗合》）《日本改正刑法草案》规定“直系血亲或者配偶，为了本人的利益犯前两项之罪的，不处罚；其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的，可以免除处罚。”韩国历史上的法律制度深受中国儒家理论的影响，《韩国刑法典》规定了“藏匿人犯罪与亲属间之特例”，规定：“亲族、家长或同居之家族为犯人而犯前项之罪者，免除刑罚。”《德国刑法典》规定：“有利于其亲属而犯本罪者，不处罚。”我国台湾地区的刑法分则设立了“藏匿人犯及湮灭证据罪”，规定：“配偶、五亲等内之血亲或三等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人，而犯藏匿人犯罪或湮灭证据罪者，减轻或免除处罚。”
可见，“亲亲相隐”，并不只是中国古代法制的特色，德、法、英、美等西方国家以及韩国和日本，也都有“近亲属有拒绝作证权和近亲属窝藏得以减刑或免受刑罚”的规定，并且沿用至今。
二、否定亲属容隐和强迫亲属作证之缺憾
长期以来，“亲亲相隐”被视为封建糟粕遗弃，转而大力提倡“大义灭亲”。修改前的《刑事诉讼法》四十八条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”，表明我国亲属没有拒证权。而在司法解释中，鼓励大义灭亲的规定更比比皆是，如规定嫌疑人被亲友强送到司法机关的，可以比照自首减轻处罚。
亲属间相处机会远多于非亲属，故互相了解行踪远胜于非亲属。案件发生而拘系嫌疑人后，只要想收集证据，司法工作人员一般都会想到两条捷径：其一从犯罪嫌疑人口中获得，其二从犯罪嫌疑人亲属处获得。这是最经济、最方便、最传统的取证途径。法律若只规定任何知道案情者均有作证义务，只规定任何人知严重罪行不举告或藏匿犯罪人即构成隐匿罪，而不将近犯罪嫌疑人亲属排除在外，那就无异于授权司法工作人员逼迫亲属作证或动则以知情不举、隐匿或者帮助罪犯等罪责来拘传、惩罚犯罪嫌疑人的亲属。因为对刑事证人，在屡传不至时可以拘传，对犯罪嫌疑人可以临时拘留。这种拘传、惩罚、逼证逼供就是株连亲属的最初表现。
此外，强制被告人的配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系。家庭成员之间的信任关系是人类最基本的伦理关系之一，仅仅是家庭内部的监督，无疑就将会破坏家庭成员之间的信赖和谐关系，其行为的延伸无疑也就会损害到整个社会秩序的和谐。而如果这种所谓的家庭内部监督的结果还需要被“单位”所掌控的话，那将从根基上扭曲和破坏家庭关系的基础，从而带来更为严重的家庭以及社会伦理的失范。
和“亲亲相隐”相对的是“大义灭亲”，二者思想根源都发轫于先秦的春秋时期，他们如同一面风月宝鉴，照出世人截然不同的两面。然而，世人更多了解“大义灭亲”，对“大义灭亲”持肯定态度者居多，而对“亲亲相隐”则多有诟病，“大义灭亲”在中国传统文化中备受推崇，影响深远。直到今日，大义灭亲的悲剧还常常见诸报端。“大义灭亲”之所以能够绵延数千年，主要是基于“亲亲相隐”是为了维护封建伦常这一错误认识。既然“亲亲相隐”为人所不齿，那么自然而然转向世人推崇的“大义灭亲”。
大义灭亲，固然是一种正义，但正义并不是大义灭亲！法律和正义，都只是道德的最低限，理论上我们不能为了低限的正义而要求人们违背更高的道义。禁止“亲亲相隐”导致人权保障难以实现，在人权观念倍受重视的今天，人权已不仅是一个政治上的命题，同时也是一个法学上的果实。我国已经加入了多项人权国际公约，但容有“沉默权”“不被强迫自证其罪权”“拒绝作证权”等多种人权内容的“亲亲相隐”制度却一再被抛弃，使得人权保障在法律体系内缺少应有的载体。当人们在为“刑讯逼供”“超期羁押”“非法取证”“变相关押证人”等违法违规现象探求对策时，接纳、继承“亲亲相隐”制度不失为一剂良药。
三、被告人配偶父母子女可以拒证的合理因素
对人性的热切关爱，这或许是亲亲相隐制度的生命之源。正如英国哲学家休谟看到了的那样，父母对儿女的怜惜，儿女对付母的关爱等人类情感“往往发生于一种自然的冲动或无法说明的本能”，有的本身就是“我们天性中原来赋有的某些本能”。这些本能是原始的、基本的、第一性的情感，是大自然灌注到动物身上并主要构成人的自然本性的情感，也是其发生方式不能合理的加以理解的情感。亲亲相隐制度内含尊重亲情，关爱人性这些人类基本的价值准则和观念，是值得珍视的。在现实生活中，“亲亲相隐”从属于一种亲情关系，是人的一种本能反应。家庭是社会的细胞，国家法律应以家庭亲情为基础。亲情之爱是一切爱的基础，人们在面对这种本能的情感时一般不计较其他社会关系和利益得失，这种亲情关系在诉讼中可能与国家利益冲突，亲情义务与法律义务发生矛盾，此时后者应对前者予以避让。
亲亲相隐所饱含的融融温情，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，则有利于国家与社会的稳定与安全。在这里，个人、家庭与国家之间，各取所需，但各不相同的利益，在亲亲相隐中却得到了充分的保护，达成了和谐与一致。因此亲亲相隐有其存在的合理性和必要性。
“亲亲相隐”看似一种悖谬的思想原则，与以往提倡的“大义灭亲”完全不符，但“亲亲相隐”的本质却恰恰反映出深厚的人文底蕴和思想。因为国家法律秩序的维护和当事人亲情关系的维系，从当事人的角度来说，保证血缘亲情纽带的免于崩裂似乎更具切身利益。家庭是人们安身立命的基本单位，是人们走向外缘社会的先天性架构支撑。家庭关系是最自然的社会基本组织，有超稳定的自组织功能，这也正是法律构建和运行的基础。为此，发生在家庭关系中的任何法律制度关系，必须考虑家庭成员间的特殊影响，尤其不能在制度关系中把家庭关系虚无化。鉴于此，任何倡导家属间相互监督活动都不宜开展，这种监督既违背人性又违反人文理念。没有以亲情为基础的家庭这一社会最基本社会组织细胞的有力支撑，任何法律和制度都会形同虚设。从另一个层面来说，“亲亲相隐”制度体现一种伦理思想。伦理就是做人的道理，简称为人道、人理、人义，也即所说的伦理道德。柏拉图说：“伦理道德是法律的根据和归宿”。因此，新修改的《刑事诉讼法》吸收中国古代伦理刑法与国外容隐制度中关于人性之合理部分的精神和原则，明确规定被告人的配偶父母子女可以拒证，从而使刑事法律更加注重人性化与人文关怀，这既是合理的也是必要的。
作者单位：江苏省如东县人民检察院