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试析宣告失踪/王海宏

时间:2024-07-26 13:25:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9716
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试析宣告失踪

韩召峰


  一、宣告失踪的概念和条件
  宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。它是人民法院在法律上以推定方式确认自然人失踪的事实,结束失踪人财产无人管理、所负担的义务得不到履行的不正常状态,从而维护自然人的合法权益和社会经济?莆榷ǖ闹匾?贫取?br>   在我国,依据《民法通则》第20条规定,宣告自然人失踪须具备以下条件:
  1.须有自然人下落不明满2年的事实。所谓下落不明,是指自然人离开最后居住地后没有音讯的状况。依据《民法通则》司法解释第28条,下落不明的起算时间,从公民单词消失之次日起算。
  2.须由利害关系人向人民法院提出申请。这时所害羞通讯网,依据《民法通则》司法解释第24条,包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女及其他与被申请人有民事权利义务关系的人,如自然人的债权人和债务人。宣告失踪须有利害关系的提出申请,人民法院才能进行宣告,没有利害关系人蛀,人民法院不能主动宣告某自然人为失踪人。依据《民事诉讼法》第166条第2款的规定,利害关系人的申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
  3.须由人民法院依照法定程序宣告。宣告失踪蛤能由人民法院作出判决,其他任何机关和个人无权作出宣告失踪的决定,人民法院接到宣告失踪的申请后,应对下落不明的自然人发出公告,公告期为3个月。公告期届满,人民法院应当根据被宣告失踪的事实是否得到确认,作出宣告失踪的或者驳回申请的判决。
  (二)宣告失踪的法律后果
  自然人被祖先失踪后,其民事主体资格仍然存在。因而不发生继承,也不改变与其人身有拳民事法律关系。宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。根据《民法通则》第21的规定,失踪的的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的、没有以上规定的人或者以上的规定的人无能力代管的,人民法院应从有利于保护失踪人及其利害关系人的全法权益、有利于财产的管理出发,为失踪人指定财产代管人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的,监护人即为代管人。失踪人的财产代管人以无力履行职责,申请变更代管人的,人民法院比照特别程序进行审理。
  (三)失踪宣告的撤销
  《民法通则》第22条规定:“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”失踪宣告一经撤销,代管人的代管权承受之终止,他就应当将其代管的财产及其收益交还给被宣告撤销失踪的人,并将代理期间对其财产管理和处置的详细情况告知该人。


北安市人民法院 韩召峰

教育部办公厅关于进一步加强和完善高校毕业生就业状况统计报告工作的通知

教育部


教育部办公厅关于进一步加强和完善高校毕业生就业状况统计报告工作的通知



教学厅〔2004〕7号


  为贯彻落实《国务院办公厅关于进一步做好2004年普通高等学校毕业生就业工作的通知》(国办发〔2004〕35号)要求,建立完善的高校毕业生就业情况报告、公布、督查和评估制度,建立高校布局结构、发展规划、专业设置、招生规模、办学评估、经费投入、领导班子考核等工作与毕业生就业状况挂钩的管理制度和工作机制,现就进一步加强和完善高校毕业生就业状况统计报告工作通知如下:

  一、根据当前高校毕业生就业方式的发展变化,在系统研究并广泛征求意见的基础上,决定于2004年6月启用重新修订的毕业生就业状况统计办法,统计高校毕业生就业率和待就业率(见附件一)。经完善、修订后的毕业生就业状况统计代码库将于近日下发。

  二、将灵活就业纳入毕业生就业统计范畴。以灵活方式就业的毕业生在毕业离校时应填写《普通高校毕业生灵活就业登记表》(基本信息要求参照附件二),登记表由所在高校备案。

  三、对待就业毕业生进行登记和统计。凡在离校时有就业愿望但未就业的毕业生,均应在本校进行待就业登记,填写《普通高校毕业生待就业登记表》(基本信息要求参照附件三)。高校在年度内要继续对这部分学生提供就业指导、就业信息、短期培训等服务,帮助他们尽快实现就业。

  四、完善毕业生就业状况定期报告制度。确定每年9月1日、12月30日为毕业生就业率和待就业率定期报告时间;4月1日、7月1日为毕业生就业工作进展情况定期报告时间。如有特殊需要,各地高校毕业生就业主管部门和高校要按要求随时上报有关情况和信息。

  五、为确保今年就业统计工作平稳、顺利进行,我部将于6月初组织对省级高校毕业生就业主管部门及教育部直属高校有关人员的培训,省级高校毕业生就业主管部门也要尽快组织本地高校就业工作有关人员的专项培训工作,确保这些人员能够准确理解和掌握每一项工作要求。

  六、高校毕业生就业统计工作时效性强、政策性强,各地各高校要严格遵守《中华人民共和国统计法》等法律法规,按照统计标准、报表格式、数据库结构,及时准确地报送数据信息。不得虚报、瞒报、拒报、迟报,不得伪造、篡改。

  七、高校毕业生就业统计工作是高校毕业生就业工作和制度建设的重要内容。各地高校毕业生就业主管部门和各高等学校要高度重视,加强领导,建立和完善就业统计工作领导责任制和工作责任制。要切实加强监督检查,地方高校毕业生就业主管部门要建立对就业统计工作的评估审查和抽样检查制度,发现问题及时纠正。为便于广大毕业生和社会公众对毕业生就业统计工作的监督,我部将公布监督电话。各省级高校毕业生就业主管部门也要设立监督电话并在媒体上公布。

高校毕业生就业率、待就业率统计方法

  一、毕业生就业主要有以下几种形式:

  1.毕业生通过学校与用人单位签定就业协议书,领取就业报到证,到用人单位就业。

  2.毕业生与用人单位已签定劳动合同,或用人单位出具接收函,不需要就业报到证,到用人单位工作。

  3.定向、委培毕业生回原定向、委培单位就业。

  4.毕业生以灵活方式就业,其中包括自主创业、自由职业等。

  自主创业指创立企业(包括参与创立企业),或是新企业的所有者、管理者。包括个体经营和合伙经营两种类型。

  自由职业指以个体劳动为主的一类职业,如作家、 自由撰稿人、翻译工作者、中介服务工作者、某些艺术工作者等。

  5.升学:包括专科毕业生升本科、毕业生考取研究生、考取第二学士学位(考虑到统计口径的连续性,暂列入就业统计范围)。

  6.毕业生出国、出境留学、工作等。

  7.毕业生参加国家、地方项目就业。

  二、毕业生待就业

  指毕业生有就业愿望,但尚未就业。

  三、毕业生暂时不就业

  包括暂无就业愿望、拟升学、身体健康原因及其他原因暂不就业。

  四、高校毕业生就业率、待就业率计算公式:

  1.毕业生就业率 =(已就业毕业生人数÷毕业生总人数)×100%

  2.毕业生待就业率 =(待就业毕业生人数÷毕业生总人数)×100%

  说明:

  毕业生总人数=已就业毕业生人数+待就业毕业生人数+暂时不就业毕业生人数 (附件略)


  在强制执行程序中,行为请求权的执行与金钱债权、特定物的交付存在较大的不同,所采用的强制措施也各不相同。后者比较常见的有拘留、罚款、扣划、查封等,行为请求权在执行措施上没有法律明确规定,造成特别是在部分案件执行上,各级法院在使用强制执行措施时差异较大。

一、行为请求权强制执行的概念及分类

行为请求权是指,债权人请求债务人为特定行为的权力。行为请求权强制执行是指,债权人(申请执行人)依据享有得请求债务人(被执行人)为一定行为或不为一定行为的权力,执行机构采取强制执行措施使上述权力发生实现的效果。由于行为请求权的内容是单纯的行为,它包括作为和不作为,故行为请求权的强制执行分为作为请求权强制执行和不作为请求权强制执行两种。例如,申请执行恢复原状、修缮房屋、赔礼道歉等就是这里所指的作为请求权强制执行;申请执行停止侵害等就属于不作为请求权强制执行。

二、我国现行法律允许的几种强制执行措施

我国现行法律、司法解释中关于请求权的执行规定主要集中在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百八十三条、《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第60条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条等。基本上有以下几种措施。

1.间接执行。由于行为请求权不具有直接执行性,民事诉讼法以及执行规定对只能由被执行人亲自完成的行为,如果被执行人不履行义务,执行法院可以处以罚款、拘留等强制执行措施,通过间接方式对被执行人施压,迫使被执行人实施生效法律文书确定的指定行为。另外一种情形则是再次教育,责令被执行人自动履行,经教育,被执行人拒不履行的,执行法院应当按照妨害执行行为的有关规定作出处罚。对构成犯罪的依法追究其刑事责任。

2.替代执行。在具体的案件中,针对不同行为请求内容不同,又可能存在以下几种情形。

第一种,由执行法院以一定的方式替代被执行人履行行为,由被执行人承担相应的费用。例如,被执行人有使房屋恢复原状的法律义务,一旦被执行人到期不履行,人民法院可以委托相应机构鉴定后由第三人代为履行,所产生的费用由被执行人承担。

第二种,在侵权行为中,法院判决被执行人道歉或消除影响的案件,执行法院以被执行人的名义草拟道歉声明、情况说明或者由受害人草拟、经法院审定,并公布于特定场合或者媒体,又或者是如果被执行人拒不执行赔礼道歉的判决,法院会公布判决书的主要内容,并要求被执行人支付相关费用的做法。

3.赔偿执行。在不可代替行为请求权案件中,由于案件的特殊性,被执行人拒不履行的,执行法院可以根据实际情况,要求被执行人支付一定的赔偿金,以代替被执行人不履行行为的义务。另外,我国法律明确规定,被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行行为义务的,应当支付迟延履行金,对已造成损失的,双倍补偿申请人已经受到的损失;没有造成损失的,迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。

三、现行行为请求权强制执行措施存在的缺陷

1.规定过于原则化和笼统化。上述三种强制执行措施都只是对原则问题进行规定,特别是间接执行方式,它对任何案件都可以适用,但具体操作中往往很难把握。而且针对具体案件类型的强制执行措施的规定严重缺失,致使实践中无章可循。

2.间接执行方式存在违反宪法规定的可能。我国宪法规定保护公民言论自由,公民人格尊严不受侵犯,任何下位法都不得超越上位法。在间接执行时,强迫被执行人赔礼道歉、消除影响的行为是否存在对其人格尊严产生侵害的情形?另外判决赔礼道歉等行为时,其目的在于保护申请人的人格权益,虽说间接执行方式是能达到立法目的的一种有效手段,但是它使被执行人的基本权利受到过分严厉的限制。只要被执行人不履行义务,就可能存在经济制裁或人身自由的限制,这与其所欲达到的保护申请人的人格权益的目的相比,不成比例。加之如果执行依据存在错误,被执行人受到人身自由限制后,将造成严重后果。

3.部分代替执行存在缺陷。例如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十一条作出的解答:“问:侵权人不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的,应如何处理?答:侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,人民法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容及有关情况公布于众,费用由被执行人负担,并可依照民事诉讼法第一百零二条第六项的规定处理。”看上去这种代替执行的方式可取,但实际上这样做显然没有达到相当于赔礼道歉的效果,因为赔礼道歉乃是通过道歉的言语或者行动来直接抚慰受害人的精神痛苦。另外,在采用以被执行人名义发布道歉声明等形式的代替执行上,同样存在违背宪法原则的问题,我国台湾地区的许宗力教授认为,此种做法仍然给被执行人造成公开屈辱,并且,违反被执行人的意思而以其名义登载道歉启事,侵犯了其姓名权,构成某种意义上的伪造文书。

4.赔偿执行存在的缺陷。在执行赔礼道歉等侵权行为案件中,申请人申请执行的是赔礼道歉、消除影响等行为,如果执行法院以金钱赔偿来执行,又存在实体法上的问题,抚慰金的金额应该是多少,我国现行法律没有明确的规定,执行法官没有实体上确认的权力,执行法官如果确认则可能造成被执行人不服,引起信访等问题。如果另行起诉,又违背“一事不再理”原则,即使受理,也会造成司法资源的重复浪费。另外,由于金钱赔偿的数额远远小于登报等方式所花费的金额,可能会造成被执行人认为赔偿更“省钱”的不当激励而不愿自动履行义务,致使立法初衷受到挑衅。

四、行为请求权强制执行措施的建议

针对以上可能存在的问题,笔者在行为请求权强制执行措施上提出以下建议:

1.建立审执对接机制,赋予法官附停止条件的判决权。在侵权行为中,单纯判决赔礼道歉、消除影响等行为,致使执行过程中存在种种困难,因此,在案件审判时,从立法上赋予法官可判决被告在一定期限内履行行为义务,否则将承担具体金额的抚慰金的权力,这样不但执行过程便于操作,也减少当事人另诉的麻烦。从宪法角度来看,这种附停止条件的判决在执行中不会存在对被执行人权益过大损害问题。

2.丰富执行措施。从现有法律规定来看,无论是申请人申请还是法院依职权公布判决内容、刊登道歉声明等都存在各种缺陷。采用间接执行的方式,一旦执行依据出现错误,往往会造成无法挽回的后果。因此,在原有的方式上可采取折中的办法,即发表谴责申明。它可以由申请人代写、执行法院审批的模式进行。这样做的好处在于,从宪法角度看,因谴责申明不需要被执行人落款,不存在侵犯姓名权的嫌疑,同时,这种谴责申明避免因为执行依据的错误而造成无法挽回的后果。

(作者单位:重庆市璧山县人民法院)